ATS 1053/2010, 6 de Mayo de 2010

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), en el rollo de Sala nº 65/2.008,

dimanante del sumario nº 18/2.008 del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2.009, en la que se condenó a Luis Carlos como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal, y de un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1.1º y 392 del CP, sin concurrencia en ninguno de los dos casos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primero, de nueve años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 79.810'08 euros; y, por el segundo, a las penas de seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de tres euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago.

Se decretó, asimismo, el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y del pasaporte falso, así como el comiso de los 1.006 dólares USA que portaba.

Contra la citada sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Luis Carlos

, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª Luisa Bermejo García, invocando como motivos los de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 369.1.6ª del Código Penal ; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.1ª, en relación con el art. 20.4ª, del Código Penal ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.6ª, en relación con el art. 21.4ª, del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos que sustentan el error, menciona el recurrente la referencia que la sentencia contempla a su propia declaración en el F.J. 1º, párrafo 2º, letra b) -en alusión a las circunstancias por las que accedió al porte de la droga- y la declaración como hecho probado de que las sustancias ocupadas resultaron ser un total de 1.712 gramos de cocaína con un principio activo del 68'9 %.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   Es inveterada la doctrina de esta Sala que ha venido precisando el carácter limitado del concepto de documento a efectos de la casación, de manera que quedan excluidos del mismo todos aquéllos que sean meras declaraciones personales documentadas, dado que las mismas están sujetas a la valoración que el órgano "a quo" realice bajo el principio de inmediación, entre las cuales se incluye el acta del juicio oral, que carece así del carácter de documento.

   Por último, en el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no sólo no especifica el recurrente los particulares de los elementos de prueba que menciona de los cuales habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia (pues se limita a transcribir diferentes pasajes de la sentencia que impugna), sino que además pretende sustentarlo en lo que, en ambos casos, son pruebas personales, documentadas por escrito para su constancia en autos, mas no por ello dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido.

   A través de ello pretende, en realidad, cuestionar los argumentos ofrecidos por la Sala de instancia como base del rechazo de la situación de necesidad que, según el recurrente, le guió a la comisión de los hechos, así como la catalogación de los mismos como delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia. Tales pedimentos se repiten en los motivos sucesivos del recurso, debiendo por ello remitirnos al respecto a lo que luego se dirá.

   Procede inadmitir a trámite este primer motivo, por aplicación de los artículos 884.6º y 885.1º de la LECrim.

En segundo lugar, por el cauce del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción legal por indebida aplicación del artículo 369.1.6ª del Código Penal .

1. Cuestiona el recurrente en esta ocasión que la cocaína intervenida alcance las cifras de la notoria importancia. Estima que dicho elemento del tipo goza de carácter subjetivo, en la medida en que no figura objetivado por el Código Penal y, en consecuencia, se encuentra sometido a la particular valoración que al efecto realicen los Tribunales.

2. Por Acuerdo de esta Sala de fecha 19 de Octubre de 2.001, se determinó que la agravante específica de notoria importancia, prevista en el entonces artículo 369.3º y actualmente en el artículo 369.1.6ª del Código Penal, sería de apreciar a partir de las quinientas dosis, referidas al consumo diario, sobre la cantidad de sustancia base o tóxica, lo que en relación con la cocaína ha de entenderse a partir de los 750 gramos de sustancia pura (aplicado, entre otras muchas, en la STS nº 24/2.007, de 25 de Enero ).

   El cauce casacional elegido en esta ocasión, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 297/2.009, de 20 de Marzo ), supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

3. Confunde el recurrente lo que son elementos objetivos y subjetivos del tipo con circunstancias ajenas a la práctica penal, siendo así que ninguna duda, ni doctrinal ni jurisprudencial, existe al tiempo de estimar que la cantidad de droga objeto de tráfico o transporte constituye un elemento objetivo del tipo.

   Cuestión distinta es que muestre el recurrente su discrepancia frente a los parámetros que una consolidada jurisprudencia viene utilizando sobre la delimitación de la dosis mínima psicoactiva correspondiente, entre otras sustancias, a la cocaína. De este modo viene a complementarse en términos objetivos el elemento normativo del tipo, fijando un criterio uniforme y adecuado, tanto por razones de legalidad como de proporcionalidad y eficacia: la Sala Segunda, en la antes citada reunión plenaria, entendió razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario de un consumidor medio para, a partir de ahí, fijarla en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo - 10 días-. Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que equivale para la cocaína a 750 gramos de droga pura.

   No hay duda de que en el caso de autos se supera ampliamente esa cifra, pues el «factum» determina que fueron objeto de incautación "tres paquetes envueltos en plástico (...) que contenían cocaína con un peso neto de 2.485'5 gramos y pureza del 68'9 % (1.712'5 gramos de principio activo)" .

   No concurre, pues, infracción legal alguna, debiendo acordarse la inadmisión de plano de la queja, al amparo de los artículos 884.3º y 885.2º de la LECrim.

En el tercer motivo, asimismo amparado en el artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción legal, en esta ocasión por indebida inaplicación de los artículos 21.1ª y 20.4ª del Código Penal .

1. Interesa aquí el recurrente -como ya hiciera en la instancia- la apreciación como eximente incompleta de un estado de necesidad, en cuyo favor hace referencia a la notoriedad de la penuria en que se encuentra su país y a la falta de trabajo en que allí se hallaba, única razón por la que viajó a España, en donde contaba con una hermana casada con un residente legal y con la perspectiva del trabajo que éstos le habrían proporcionado.

2. Como señalaba la STS nº 359/2.008, de 19 de Junio, en relación con la eximente incompleta de estado de necesidad, la jurisprudencia de esta Sala tiene establecida una línea constante que rechaza el estado de necesidad como eximente, semieximente o, incluso, como atenuante analógica a propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos: se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito.

   Son, por ello, diversos los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad:

   1. Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo;

   2. Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación; y e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

   En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1) La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno; 2) El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa; 3) Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna; 4) En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irroga con el tráfico de estupefacientes, tales como la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con tal remedio económico. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que tratan, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter lícito.

   En relación con el delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación incompleta en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penurias económicas, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios.

3. Nada hay en el «factum» que avale el estado de necesidad que postula el recurrente, en ninguno de sus grados, lo que no es sino consecuencia del rechazo que de esta pretensión realiza la Sala de instancia en el F.J. 2º, apartado A), ante la total carencia de prueba respecto de aquellos datos señalados por el procesado en su declaración como fundamento de dicha pretensión (a saber, situación laboral en su país de origen y otras circunstancias personales). Recalca la Audiencia que el ahora recurrente "ni siquiera manifestó ninguna situación dramática de búsqueda sin éxito de trabajo, sino que tan sólo manifestó que deseaba venir a trabajar a España", lo cual ciertamente no reviste los caracteres de mal inminente que exige el precepto sustantivo que se invoca.

   De hecho, el argumento es defendido en similares términos en esta instancia casacional y a través de él viene a contradecir el recurrente el propio «petitum», en sí mismo, pues apunta que venía a España precisamente para trabajar y que contaba ya con el empleo que iban a proporcionarle unos familiares, lo que evidenciaría la ausencia de necesidad para cometer el delito, en los términos exigidos por el artículo

   20.4ª del CP .

   El motivo merece ser inadmitido, ex artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.

En el último motivo, asimismo a través del artículo 849.1º de la LECrim, se invoca una infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.6ª, en relación con el art. 21.4ª, del Código Penal .

1. Refiere el recurrente haber confesado los hechos ante las Autoridades y desde su primera declaración en sede judicial, por lo que solicita la aplicación analógica de la atenuante de confesión, vinculada a su vez con el artículo 376 del CP .

2. Como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STS nº 145/2.007, de 28 de Febrero, la razón de ser de la atenuante del art. 21.4ª del CP no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de "procedimiento judicial" se incluye la actuación policial, que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera.

   La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, mas solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el «factum», introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido. Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere.

   En la citada sentencia se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes: 1º. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4º. La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla; y 6º. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial.

3. Al igual que en el caso anterior, la queja fue planteada en la instancia y rechazada por la Sala "a quo", nuevamente en el F.J. 2º, donde se deja constancia de que, no obstante haber venido el procesado a reconocer los hechos en el acto de enjuiciamiento, no fue ésta su conducta a lo largo de la instrucción, durante la cual insistió en desconocer que estaba transportando cocaína.

   En cualquier caso, la propia Audiencia deja constancia de que dicha aceptación final de los hechos será valorada al tiempo de la individualización de la pena, que efectivamente fija en su mínimo legal.

   No concurriendo los presupuestos de la atenuante de confesión, ni siquiera en grado analógico, menos aún cabe apreciar los del tipo privilegiado de colaboración con la Justicia que regula el artículo 376 del CP, a saber, haber abandonado voluntariamente las actividades delictivas y haber colaborado activamente con las Autoridades o sus agentes para impedir la producción del delito, para obtener pruebas decisivas para identificar o capturar a otros responsables, o para impedir la actividad de organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

   Por todo ello, el motivo, al igual que los anteriores, debe ser inadmitido a trámite, ex artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente: