ATS, 25 de Mayo de 2010
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2010:6844A |
| Número de Recurso | 568/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil diez.
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- La representación procesal de "PRODUCTOS QUÍMICOS REGENT ESPAÑA, S.A." presentó el día 9 de marzo de 2009 escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de octubre de 2008, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 937/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 668/2006 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Barcelona.
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- Mediante Providencia de 17 de marzo de 2009 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 23 de marzo siguiente.
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- El Procurador D. Isidro Orquin Cedenilla, en nombre y representación de "PRODUCTOS QUÍMICOS REGENT ESPAÑA, S.A.", presentó escrito ante esta Sala el día 24 de marzo de 2009, personándose en concepto de recurrente, al tiempo que la procuradora Dª. Esperanza Azpeitia Calvin en nombre y representación de D. Roman presentó escrito el día 5 de mayo de 2009, personándose en concepto de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha 6 de abril de 2010 se puso de manifiesto a las partes personadas la posible causa de inadmisión del recurso.
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- Mediante escrito de fecha 6 de mayo de 2010 la parte recurrente muestra su disconformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto, alegando que la sentencia es susceptible del recurso interpuesto, mientras que la parte recurrida por escrito de 4 de mayo de 2010, muestra su conformidad con la misma.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso de casación fue interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento tramitado en atención a la materia litigiosa (impugnación de acuerdos sociales de sociedad anónima), por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 1160/2005, 598/2004 y 714/2004 . 2.- Habiéndose preparado recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC y de conformidad con los criterios establecidos anteriormente, ha de entenderse que la vía casacional es adecuada, pues habiéndose sustanciado el procedimiento por razón de la materia su acceso a la casación sólo es posible por la vía del art. 477.2.3º de la LEC 2000, siempre que exista y se justifique ya desde la fase preparatoria el "interes casacional" que posibilita el recurso de acuerdo con lo preceptuado en el apartado 3 del propio art. 477 LEC .
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- El escrito de interposición del recurso de casación se formula en dos motivos, de forma que el primero de ellos denuncia la vulneración del artículo 156.1.b) de la Ley de Sociedades Anónimas, alegando interes casacional por la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en las SSTS de 9 de noviembre de 2007 y 9 de julio de 2006 . El mencionado precepto establece como requisito para el aumento de capital por compensación de créditos una certificación del auditor de cuentas de la sociedad que acredite que, una vez verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos en cuestión. En este punto considera el recurrente que la sentencia vulnera lo establecido en el precepto al considerar que el informe de la auditoria no certifica que se ha verificado la contabilidad social y que los datos ofrecidos por los administradores sobre el crédito en cuestión son exactos, limitándose a certificar que la administración ofrece información adecuada sobre los créditos a compensar, apoyando su argumentación en la STS de 9 de noviembre de 2007, sin tener en cuenta que la referida sentencia trata de un supuesto de hecho que nada tiene que ver con el litigioso, al tratarse no sobre unos créditos a compensar sino sobre la existencia de las pérdidas que se pretendían compensar, de forma que la operación acordeón, en contra de lo actuado en la presente litis, se había realizado en base a unas cuentas auditadas cuyo informe de auditoria estaba lleno de salvedades, por lo que el Tribunal Supremo concluyó que no se había acreditado la verdadera situación patrimonial de la sociedad. Por otro lado, en lo relacionado con la STS de 9 de junio de 2006, en la que se apoyó la sentencia de primera instancia, la misma determina que la certificación del auditor cumple un importante papel en defensa de los intereses de los socios y los terceros sin excluir el control judicial, pero el objeto de controversia en aquel caso era si determinados créditos no verificados por el auditor en su informe especial del art. 156 LSA debían ser tenidos en cuenta a la hora de realizar un aumento de capital por compensación de créditos, concluyendo que aunque no constasen ello no suponía que no pudieran ser compensados si se daban las circunstancias que acreditaran su existencia y compensación de conformidad con la norma. Sin embargo, en el presente caso no ha existido ninguna omisión u ocultación de créditos, sino que del informe de la auditoria emitido a efectos del art. 156.1.b) LSA, con cumplimiento del procedimiento de obligada observación de la Norma Técnica de Auditoria, resulta evidente que el auditor no solo examinó las partidas contables referidas a los créditos compensados, sino que lo hizo asegurándose que cumplían con los mínimos exigidos en el mencionado precepto, por lo que la sentencia recurrida ha cometido un error al haber aplicado de forma incorrecta el art. 156.1.b) LSA en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretativa del referido precepto. El segundo motivo alega la infracción de los arts. 40 y 41 del Código de Comercio, arts. 1, 2, 5 y 11 de la Ley 19/1998 de Auditoria de Cuentas y de la Resolución de 10 de abril de 1992, del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas por la que se publica la Norma Técnica de elaboración del informe especial sobre aumento de capital por compensación de créditos, en relación con el art. 156.1 .b) y la doctrina jurisprudencial que contienen las SSTS de 14 de octubre de 2008 y 9 de octubre de 2008 . Ello es así por cuanto la sentencia recurrida omite que el texto del informe especial de Proaudit S.L. sigue palabra por palabra el modelo que impone el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas, por lo que no justifica suficientemente por qué el informe puede ser incorrecto al no contener la información exigida por el art. 156.1.b) LSA, vulnerando la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Supremo citadas, que versan sobre la responsabilidad del auditor por incumplimiento de sus obligaciones profesionales.
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- El recurso así planteado incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, de inexistencia de interes casacional. Ello es así por cuanto la parte recurrente, en un primer motivo, apoya la concurrencia del mismo en el hecho de entender que la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo contemplada en dos sentencias, de 9 de noviembre de 2007 (citada en la sentencia recurrida) y 9 de junio de 2006 (en que se apoya la sentencia de primera instancia), al determinar la suficiencia o no el informe de auditoria aportado a los efectos del art. 156.1.b) LSA, sosteniendo la propia parte recurrente en el desarrollo de su argumentación que las dos resoluciones citadas se refieren a bases fácticas o supuestos de hecho distintos al que es objeto de litigio en el presente caso, por lo que considera que la aplicación de la doctrina en ellas reseñada no resulta pertinente, de forma que, tal y como está planteado el primer motivo de recurso, no queda acreditado el alegado interes casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en primer lugar, por cuanto la doctrina de las sentencias reseñadas no ha sido infringida, sino expresamente aplicada como alega la recurrente, que considera que no debería haberse aplicado al caso presente al tratarse de supuestos de hecho distintos, y por otro lado, porque las dos sentencias tratan de cuestiones diferentes, la de 9 de noviembre de 2007 versa sobre la falta de acreditación de la verdadera situación patrimonial de la sociedad por el informe de auditoria, y la de 9 de junio de 2006, sobre el necesario control judicial de la certificación del auditor, para proteger los intereses de los socios y de terceros, en relación con la preterición de créditos, por lo que en ningún caso podría hablarse de jurisprudencia al no citarse como opuestas a la recurrida, al menos dos sentencias de esta Sala, requisito fundamental para poder hablar de jurisprudencia de esta Sala.
Por otro lado, en relación al segundo motivo, tampoco puede entenderse que exista el pretendido interes casacional, ya que la parte entiende que ha quedado acreditado que el informe se efectuó siguiendo las reglas de auditoria por lo que la sentencia recurrida no explica suficientemente el por qué lo entiende insuficiente, alegando para fundar el interes casacional dos sentencias, de 14 de octubre de 2008 y 9 de octubre de 2008, que versan sobre la responsabilidad civil de los auditores cuando incumplen la lex artis del auditor, de tal manera que las sentencias citadas no vienen referidas a los requisitos exigibles para entender que existe ajuste o no en los informes de auditores a lo dispuesto en el art. 156.1.b) LSA, sino a las consecuencias para los auditores por su negligencia o incumplimiento en caso de no ajustarse a la formalidades de la normas de auditoria. Con este planteamiento el recurrente obvia, además, que la sentencia concluye que el eje del debate se centra en si el informe especial contenía la información necesaria y suficiente sobre los créditos compensables y para obtener la misma es necesario que el informe se adecue a lo que la Ley señala, lo que no acontece, pues se limitó a verificar el informe de la administración de la operación pero no se concluye si son exactos o no los datos ofrecidos sobre los créditos en cuestión, faltando el requisito esencial legalmente previsto de certificar la exactitud entre la contabilidad social y el informe del administrador.
Es por ello que la recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que, como sostiene el propio recurrente en el primer punto, ha sido aplicada, o no se refiere a la cuestión suscitada como infracción, que, al mismo tiempo, obvia la base fáctica de la sentencia, por lo que el interes casacional alegado no concurre. A tales efectos debemos recordar que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no concurre por lo ya mencionado, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001 ).
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida comparecida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "PRODUCTOS QUÍMICOS REGENT ESPAÑA, S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de octubre de 2008, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 937/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 668/2006 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Barcelona.
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- DECLARAR FIRME dicha resolución.
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- IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno, de conformidad con el art. 483.5 LEC . Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
