ATS 908/2010, 22 de Abril de 2010
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2010:5987A |
| Número de Recurso | 10752/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 908/2010 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 5/2008
dimanante del Sumario 2/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, se dictó sentencia, con fecha 23 de abril de 2009, en la que se condenó a Segismundo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual de los arts. 181, 182 y 74 CP, de un delito de corrupción de menores en su modalidad de distribución de pornografía infantil del art. 189 CP y de un delito de producción de pornografía infantil del art. 189 CP, concurriendo en todos ellos la agravante de reincidencia, a las penas de ocho años, seis meses y un día de prisión por el primer delito, seis años y un día de prisión por el segundo y la misma pena por el último de los delitos.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Segismundo mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Luis Alfaro Rodríguez, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.
En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías sin generar indefensión del art. 24 CE, en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18. 2 CE .
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Alega que no se respetó la parte dispositiva del auto por el que se autorizó el registro del domicilio del inculpado, puesto que la comisión judicial procedió a abrir el ordenador y "rebuscar" dentro de sus archivos, visualizando el contenido de los mismos y del correo electrónico, cuando el auto judicial establecía claramente que se precintaran todos los objetos señalados (ordenador, soportes, dvds, etc) para su puesta a disposición del Juzgado que autorizó la diligencia. Ello vició el resultado del registro al vulnerar los derechos a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio, a la correspondencia y a un proceso con todas las garantías, y del resto de pruebas derivadas de ese registro irregular.
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Esta misma pretensión fue formulada como cuestión previa en la instancia y la Audiencia responde a ella correctamente señalando que la Comisión Judicial que llevó a efecto la entrada y registro respetó en todos sus términos la parte dispositiva del auto que autorizaba motivadamente la medida invasiva. Según consta en el acta levantada por el Secretario Judicial que participó en la diligencia se cumplieron escrupulosamente las previsiones contenidas en el auto del Juez Instructor, siendo en efecto lógico y congruente con la autorización que los miembros del Grupo de Delitos Telemáticos de la Unidad Central Operativa y el personal de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial que formaban parte de la Comisión hicieran un muestreo de todo el material para intervenir únicamente el material que tuviera relación con el delito de pornografía infantil que se estaba investigando, realizándose el volcado de datos con la fe del Secretario y a los fines de comprobar la ilicitud del material. En fin, no se vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados y la diligencia, tal como resulta del acta que la documenta, se practicó siguiendo las instrucciones y lo ordenado en el auto que la autorizaba.
El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE en relación con el delito de distribución de pornografía infantil.
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Alega que el mero hecho de bajarse material pornográfico a través del programa EMULE y que por la propia dinámica del programa está compartiendo con otras personas desconocidas, no cabe calificarlo como distribución tal y como ha fijado la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2009. La conducta de distribución requeriría, argumenta, que la persona envíe un correo electrónico con imágenes pornográficas o que las venda o intercambie por otro método. Falta pues en la conducta del acusado el elemento subjetivo del delito de difusión de pornografía infantil. Insiste además en que el ordenador no fue precintado y aduce que el inculpado es una persona "borderline" y no es capaz de comprender la ilicitud de sus actos.
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En el caso no sólo se acredita la propia producción de pornografía infantil por el acusado sino que éste mediante el programa EMULE y a través de la carpeta "incoming" compartía y distribuía intencionadamente los múltiples archivos que tenía alojados en el disco duro del ordenador y en otros soportes con imágenes y videos de pornografía infantil, a los que se alude minuciosamente y con exhaustividad en el relato de hechos probados, que se apoya en pruebas directas y válidas que se abordan en el fundamento de convicción.
Como hemos dicho recientemente, entre otras, en STS 1074/2009, de 28 de octubre, ciertamente, lo primero que debe advertirse es que - desde una perspectiva objetiva - si facilitar, según el diccionario de la RAE significa " hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin; o proporcionar o entregar", en un caso como el nuestro la tipicidad resulta evidente, pues mediante la utilización del sistema ( Peer to Peer ó de igual a igual ) se hace más sencillo y rápido, más fácil, en definitiva, la transferencia de archivos.
Por lo que atañe al tipo subjetivo, esta Sala ha dicho (Cfr STS 361/2006, de 21 de marzo ) que el dolo no puede ser percibido por los sentidos; la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención es un hecho, sólo que se trata de un hecho subjetivo cuya probanza lo es por medios diferentes de los hechos naturales. Así como el hecho natural puede ser comprobado por prueba directa, el hecho psíquico dada su naturaleza interna, salvo improbable confesión de la persona concernida, sólo puede ser aprehendido -más que comprobado- por una constelación de indicios que enlazados entre sí equivalen a su existencia, de suerte que esa constelación de indicios viene a ser el verdadero objeto de la determinación probatoria, pues la certeza de tal conocimiento o intención, dada su naturaleza interna, resulta indemostrable, lo que no es equivalente a que sea inaprehensible intelectualmente y racionalmente aceptable por estar fundados en máximas de experiencia socialmente aceptadas. En todo caso, su lugar es el "factum" en la medida que en él debe hacerse constar el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal tras la valoración crítica de toda la prueba de cargo y de descargo practicada (SSTS 555/2001, de 4 de Abril y 1060/2005, de 29 de julio ), por ello, cuando tales hechos subjetivos no constan en los hechos probados, este debe integrarse con aquellos deslizados en la motivación, que en ocasiones suelen ser los referentes al dolo.
Y, al respecto, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 27-10-09, llegó al acuerdo de que "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil d el art. 189.1.b CP, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa" .
Ciertamente, anticipando, esencialmente, la misma línea, ya esta Sala había indicado (Cfr. STS de 30-1-2009, nº 105/2009 ) que el problema de la distribución (o, en otros términos, facilitar su difusión ) de archivos pornográficos en los que hayan intervenido menores de trece años, debe ser, en consecuencia, analizado caso por caso, en función de las características del material intervenido, el conocimiento por parte del autor de los hechos de los medios informáticos, la distribución que se produzca a terceros, el número de elementos que son puestos en la red a tal efecto, el dato de que el material ya se encuentre "difundido" en internet, de la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco duro u otros dispositivos de almacenamiento), etc.
Y que, en todo caso, tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la intervención del autor en la confección de tales materiales o en la elaboración de actividades para ser "colgados en la red" (difundidos), o del concierto de actos de intermediación o pública exhibición; y cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo ( eventual ) se ha de inducir de esa pluralidad de elementos y circunstancias, especialmente del conocimiento y aceptación por parte del sujeto agente de que el sistema que utiliza pone a disposición de los demás usuarios, o proporciona a los mismos, los archivos que recibe.
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En nuestro caso el Tribunal a quo explícita que tampoco ofrece duda los centenares de descargas e intercambios efectuados por el acusado, a la vista de la documental que comprende el listado histórico de archivos descargados y compartidos desde el momento en el que se instaló el programa Emule-Edonkey en su ordenador, y que ha sido ratificado en el plenario por los agentes actuantes, conteniendose en los titulos palabras necesarias para su búsqueda, y que demuestra necesariamente que el acusado conocía el carácter de dichos archivos, y es más, utilizaba dichas palabras para la búsqueda de los mismos. La reiteración de descargas e intercambios de archivos con títulos semejantes, como puede observarse a través de los listados, demuestra la búsqueda deliberada de los mismos, convirtiéndose así en nuevo centro de difusión y puesta en común con otros usuarios de la red de intercambio que pudieran estar interesados en el mismo tipo de archivos.
Se añade que a su vez, fueron hallados diversos vídeos en la carpeta Mis Documentos, lo cual quiere decir que su presencia en dicha carpeta no obedece a una mera casualidad, sino a una acción concreta dirigida a mover dichos archivos descargados desde la carpeta "Incoming" para guardarlos en su propio ordenador. En el acto del juicio se ha procedido a la visualización de dichos vídeos, los cuales representan imágenes de pornografía infantil explícita, con menores de edad evidentemente inferior a 13 años, participando de forma activa y pasiva en conductas sexuales con adultos, aspecto que no puede pasar desapercibido a ningún potencial espectador.
Y, de manera importante, precisa el Tribunal de instancia que dichos archivos a medida que iban descargándose en el ordenador del acusado, de forma automática, por las características propias del sistema conocidas por el acusado, tal como el ha admitido conocer, explicando su funcionamiento intrínseco, eran puestos a disposición de otros usuarios, convirtiéndose así el acusado en un nuevo centro de difusión de material de pornografía infantil independiente del usuario del que había obtenido previamente el material pornográfico, y efectivamente, en el presente supuesto fue emisor de este material, obteniéndose el listado de intercambios facilitados a otros usuarios que se refleja en el relato de hechos probados de la sentencia.
Por ello se puede concluir -como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal- que el dolo, en cuanto conocimiento de la significación antijurídica del hecho, y voluntad de llevarlo a cabo, no puede negarse que estuvo presente en la conducta del acusado.
El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 22.8 CP .
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Alega que respecto a los delitos de producción y distribución de pornografía infantil no cabe apreciar la agravante de reincidencia, puesto que nunca ha sido condenado antes por similares conductas, y en todo caso aduce que los antecedentes penales por delitos de abuso sexual estaban cancelados teniendo en cuenta la fecha de extinción de las penas.
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Los delitos de abusos sexuales, en este caso a menores, y los delitos de corrupción de menores, se encuentran en el mismo título bajo la rúbrica de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, por lo que, siendo homogéneos y respondiendo al mismo bien jurídico protegido, resulta de apreciar la agravante de reincidencia. Los antecedentes no estarían cancelados dado que las condenas por los delitos de abusos sexuales las dejó extinguidas en 2005 y los hechos aquí enjuiciados se sitúan en 2007, no habiendo transcurrido los plazos que establece el art. 136 CP para la cancelación de aquéllos.
El motivo, pues, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 CP en relación con los arts. 20.1 y 21.1 CP .
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Considera que debió apreciarse una atenuante analógica y como muy cualificada teniendo en cuenta que el acusado, conforme al dictamen de la psicóloga de la prisión de Albacete y a la documental aportada por la defensa, tiene una capacidad intelectual de entre 60 y 70 %, por lo que ha requerido desde la infancia una educación especial, presentando pues una oligofrenia ligera que le hace acreedor de aquélla atenuación, destacando el mayor valor del informe de la psicóloga que el de los forenses al no tener estos formación sobre psiquiatría o psicología.
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Desde su propio planteamiento el motivo no puede en modo alguno prosperar, por impedirlo razones de tipo formal y sustantivas.
Por las primeras el recurrente, dada la naturaleza del motivo (corriente infracción de ley), queda obligado por los términos del relato fáctico, como preceptúa el art. 884-3 LECrim., y en él no se describe que el acusado tuviera mermadas sus facultades intelectivo-volitivas en relación con los delitos imputados. Con esas premisas fácticas no cabe apreciar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, sin que existan méritos para aplicar, como postula ahora la recurrente, una atenuante.
En efecto, en ausencia de soporte fáctico, mal puede apreciarse una eximente o subsidiariamente una eximente incompleta o atenuante. La decisión no fue capricho de la Audiencia, pues se rechaza atinadamente la pretensión formulada en la instancia al argumentar la Audiencia en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, tras valorar los diversos informes periciales de los que se dispuso incluyendo aquéllos a los que alude el recurrente, que el acusado presenta un trastorno de la personalidad (perversión sexual o pedofilia) y una inteligencia en el límite inferior a lo normal, pero que sin embargo tiene capacidad de conocer y obrar, demostrando con su conducta una capacidad de planificación y de premeditación incompatible con una imputabilidad disminuida. No obstante ello, la Audiencia tiene en cuenta esos informes a la hora de individualizar las penas, imponiendo las mismas en el mínimo legal. Por ello se rechazó, correctamente, la atenuante referida. En este trance procesal, sin posibilidad de integrar o completar el factum, al no haber hecho uso el recurrente del limitado cauce procesal establecido en el art. 849.2 LECrim ., es patente que las posibilidades de estimación del recurso son nulas.
Procede, pues, la inadmisión del recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
