ATS, 4 de Mayo de 2010

1. - La representación procesal de Dª Alejandra, presentó el 9 de enero de 2009, escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y casación, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Quinta), con fecha 10 de noviembre de 2008, en el rollo de apelación nº 566/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 132/2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella.

2. - Mediante Providencia de 12 de enero de 2009, la Audiencia tuvo por interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, notificando y emplazando a las partes a través de sus Procuradores.

3. - Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo se ha formado el rollo. Por escrito de 9 de febrero de 2009, la Procuradora Dª Patricia Rosch Iglesias, se personaba en nombre y representación de Dª Alejandra como parte recurrente. Mediante escrito presentado ante esta Sala el 16 de febrero de 2009, el Procurador D. Angel Rojas Santos, se personaba en nombre y representación de Dª Fidela, en calidad de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 9 de marzo de 2010, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, a las partes personadas

5. - Por escrito de 26 de marzo de 2010, la parte recurrente entendía que no concurría causa de inadmisión alguna, y la parte recurrida mediante escrito presentado el día 17 de marzo de 2010 solicitaba la inadmisión de ambos recursos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.

1. - Interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia que puso término a un juicio ordinario, en el que se ejercitaba acción de reclamación de cantidad como consecuencia de incumplimiento contractual, que conforme a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, se tramitó por razón de la cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 2532/2003, 1204/2004 y 2272/2004 .

   El recurso extraordinario se preparó al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC, señalando como preceptos infringidos los arts. 218, 316, 326, 376 y 386 de la LEC. El escrito de interposición se articulaba en dos motivos: como primer motivo alegaba la infracción del art. 218.1 de la LEC, al considerar que la Sentencia recurrida incurría en incongruencia por defecto, al no resolver sobre todos los hechos y pedimentos de la demanda; como segundo motivo alegaba la vulneración de los de los arts. 316, 326, 376 y 386 de la LEC. por entender que la valoración del conjunto de la prueba practicada ha sido errónea e ilógica.

   Por su parte, el recurso de casación se preparó al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC, citando como preceptos infringidos, los artículos 1.4 y 1544 del Código Civil. El escrito de interposición se dividía en dos motivos: como primer motivo se aducía la infracción del art. 1544 del Código Civil, manteniendo que ha resultado probado tanto que la relación contractual existente entre las partes litigantes era un contrato de arrendamiento de obra cuyo objeto y resultado lo constituía la reforma global de la Casa Kenza así como que, la parte demandada/recurrida, resolvió unilateralmente la relación jurídica que le unía a la ahora recurrente sin justa causa y dejando sin finalizar las obras de reforma contratadas; como segundo motivo entendía la infracción del art. 1.4 del Código Civil, entendiendo que se ha producido un enriquecimiento injusto de la parte recurrida al no finalizar las obras contratadas.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. El mismo, y por lo que se refiere a la infracción denunciada del art. 218.1 de la LEC, que configura el motivo primero del escrito de interposición, debe ser inadmitido por preparación defectuosa al incumplir el presupuesto del art. 469.2 de la LEC 2000 (art. 473.2,1º, en relación con el art. 469. 2, LEC 1/2000 ) ya que en el escrito preparatorio se realiza una exposición genérica que no permite entender cumplido lo dispuesto en el citado art. 469.2 de la LEC 1/2000 .

   A tales efectos debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cf. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto, en los Autos de 19 de junio, 3 de julio, 31 de julio y 6 de noviembre de 2007, en recursos 105/2004, 1713/2004, 2074/2003 y 1908/2004, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE, que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal.

   Sentado lo anterior, debe concluirse que, en nuestro caso concreto, y a la luz del escrito de preparación del recurso, no basta al recurrente para entender cumplido dicho presupuesto de recurribilidad indicar de forma genérica que la Sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva, por cuanto no podemos olvidar que el art. 215 de la LEC 2000, permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia por omisión, de suerte que el recurrente tiene la carga, impuesta por el art. 470.2 LEC 2000, de haber instado al Tribunal de apelación en base a dicho precepto, el complemento de la Sentencia, en relación a los pronunciamientos que consideraba se habían omitido, de manera que la recurrente al no haber hecho valer la subsanación o complemento, no agotó las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada, al no haber promovido la solicitud de complemento de la Sentencia ex art. 215 LEC, con el fin de que la misma se hubiera expresamente pronunciado, en su caso, sobre todos los puntos litigiosos objeto de debate, no cabe tampoco alegar de forma genérica la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución sin determinar si tal vulneración ha sido denunciada para intentar su subsanación, en definitiva, omite todo pronunciamiento en cuanto a la instancia en que se han cometido las infracciones denunciadas, y si, en su caso, se han reproducido en la segunda instancia y se ha procurado su subsanación, ya que con tales indicaciones de carácter genérico no se permite a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación,

   Concluyendo, el recurrente debe ser preciso en su escrito de preparación y no ampararse en una ambigüedad que le permita o bien eludir el cumplimiento del requisito que se examina o mantener artificiosamente un recurso; y ello porque el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte, para durante el proceso corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las Sentencias, lo que en el presente caso la parte recurrente no ha cumplido al no concretar de forma mínima en el escrito preparatorio, si la infracción procesal cometida, se ha producido en la instancia, y ha sido debidamente denunciada a través del recurso de apelación, o en su caso, tal infracción ha tenido su origen en la Sentencia de Apelación, lo que determina una defectuosa preparación del recurso extraordinario por infracción procesal.

3. - En segundo lugar y, por lo que se refiere al motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal, el mismo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, ya que en el mismo se citan como infringidos los arts. 316, 326, 376 y 386 de la LEC, impugnándose, en suma, la valoración conjunta de la prueba, tanto de la prueba del interrogatorio de las partes, de la documental privada, así como del interrogatorio de los testigos y presunciones, para concluir sobre la acreditación en el procedimiento de, la existencia entre las partes, de un contrato de arrendamiento de obra, cuyo resultado era la realización de obras de reforma en la Casa Kenza, propiedad de la recurrente, así como el incumplimiento contractual por parte de la recurrida, la cual no finalizó las obras a las cuales se había obligado.

   A estos efectos debe señalarse que la alegada infracción de las normas sobre la carga de la prueba en relación con las pruebas practicadas no pasa de ser meramente nominal e, incluso, instrumental, al servicio del fin de lograr una resultancia probatoria distinta a la argüida por la Audiencia Provincial, pues si bien esta Sala, en línea con la doctrina constitucional, ha señalado que el deber de motivación de las sentencias alcanza también a la formación del juicio de hecho (cfr. SSTS 12-6-00 y 9-6-00, entre otras), tanto más cuanto su resultado queda, por lo general, al margen de la revisión por medio de los recursos extraordinarios, no puede olvidarse que también ha declarado que dicho deber procesal no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener (SSTS 3-6-99, 16-5-00 y 31-1-01, que cita SSTC 6-6-94 y 27-3-00, y SSTS 17-2-96, 22-5-97 y 20-12-00, que añade que concurre aun cuando la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible). Debe, por ello, considerarse que hay motivación suficiente siempre que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador, o que a través de los argumentos o razones integrados en sus Fundamentos se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva, o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan (SSTS 12-2-01, 25-5-01, 15-10-01, 2-11-01 y 25-2-05 ), sin que pueda identificarse el deber de motivación con motivación satisfactoria para la parte, debiendo distinguirla de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados, y sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio (STS 15-10-01 ). Esto, y no otra cosa, es lo que subyace bajo la denuncia que integra el motivo de impugnación, ya que la propia parte recurrente, en el motivo interpuesto, efectúa una particular y favorable interpretación, de toda la prueba practicada en autos, para concluir que el contrato que ligaba a las partes litigantes era un contrato de arrendamiento de obra, y no contrato de mandato, y por otro lado, entender plenamente probado el incumplimiento de la recurrida, al no haber finalizado la misma las obras de reforma contratadas. Sobre dichos extremos, basta examinar el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, en el cual se concluye que: "...Y al no acreditarse la relación contractual postulada, es claro que procede la desestimación de la demanda y del recurso que nos ocupa, dado que la devolución se centra en el incumplimiento, por la no obtención del resultado, al que no ha quedado acreditado estuviese obligada la demanda, ni plazo para realizarlo."

   Por todo ello y, en cuanto a las infracciones alegadas, se debe decir que el hecho de que se hayan desplazado hacia el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal las cuestiones relativas a la determinación de los hechos, la distribución de la carga y la valoración de la prueba, y, en general, la formación del juicio de hecho, no autoriza para convertir este recurso en una nueva instancia en la que pueda valorarse nuevamente toda la prueba de autos y en donde quepa la revisión completa de la resultancia probatoria obtenida en la instancia, pues tal cosa pugna con la naturaleza extraordinaria de este recurso, como tampoco era posible en el recurso de casación regulado por la Ley de Enjuiciamiento de 1881. A lo que cabe añadir que la misma inidoneidad que presentaban para fundamentar un motivo de casación las normas que contienen reglas de valoración meramente admonitivas -las relativas a la prueba testifical y a la prueba pericial, específicamente, precisamente por no contener regla legal de valoración de la prueba, se debe predicar ahora respecto del recurso extraordinario por infracción procesal, del que, por lo general, debe quedar fuera la revisión de las conclusiones probatorias deducidas de la aplicación de las reglas de la sana crítica.

4. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN, en relación a los dos motivos, recogidos en el escrito de interposición, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2ª LEC en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, esto es, de interposición defectuosa del recurso por no ajustarse a lo previsto en el art. 483 de Ley de Enjuiciamiento Civil, por atacar la base fáctica de la sentencia impugnada .

   Pues bien, la falta de adecuación a lo dispuesto en el art. 483 de la LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi (fundamento de la decisión), también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del " ius litigatoris " (interés de las partes), de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Partiendo de lo anterior, la aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada a lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que, la parte recurrente, sobre la base de no acatar los hechos declarados como probados por la Sentencia impugnada, insiste, efectuando una particular y favorable interpretación de la totalidad de la prueba practicada, así declaraciones de las partes, testificales, y documental privada, que la relación contractual existente entre las partes litigantes era un contrato de arrendamiento de obra cuyo objeto y resultado lo constituía la reforma global de la Casa Kenza así como que la parte demandada/recurrida resolvió unilateralmente la relación jurídica que le unía a la ahora recurrente sin justa causa y dejando sin finalizar las obras de reforma contratadas; como segundo motivo entendía la infracción del art. 1.4 del Código Civil, considerando que se ha producido un enriquecimiento injusto de la parte recurrida al no finalizar las obras contratadas. No obstante lo anterior, y sobre dicha cuestión, la Audiencia Provincial, luego de valorar la prueba practicada, concluye decididamente en el Fundamento de Derecho Segundo, que no entiende acreditado que existiera entre las partes un contrato de arrendamiento de obra, por lo que difícilmente ha podido existir un incumplimiento contractual del mismo, por la parte ahora recurrida, al haber incumplido las obligaciones dimanantes de aquél. De dichas conclusiones se deriva asimismo la imposibilidad de que haya existido un enriquecimiento injusto en favor de la parte recurrida, ante la inexistencia del contrato de arrendamiento de obra alegado por la recurrente. De todo ello, se deriva que lo planteado por la parte recurrente, no es más que una discrepancia, por otra parte lógica y legítima, con el resultado de la valoración e interpretación de la prueba practicada en autos, como sin duda revelan los términos en los cuales se expresa la parte recurrente, que denotan la divergencia con el resultado de la actividad probatoria, cuestión que en todo caso, excedería del ámbito propio del recurso de casación.

   En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en escrito de 26 de marzo de 2010, tras el trámite de alegaciones previsto en el art. 483.3 de la LEC, en orden a la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación interpuestos.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, cuyos siguientes apartados, el 5 y 3, dejan sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de Dª Alejandra contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Quinta), con fecha 10 de noviembre de 2008, en el rollo de apelación nº 566/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 132/2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala .

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.