ATS, 25 de Marzo de 2010
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2010:5045A |
| Número de Recurso | 2626/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de León se dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 2008, en el procedimiento nº 458/2007 seguido a instancia de Dª Enriqueta contra MALLAFER S.L. e INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, sobre prestación por desempleo, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada MALLAFER S.L., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en fecha 10 de junio de 2009, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de julio de 2009 se formalizó por el Procurador D. Victorio Venturini Medina en nombre y representación de MALLAFER S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de enero de 2010 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y planteamiento de cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). La actora vino prestando servicios para la empresa ahora recurrente con la categoría profesional de auxiliar administrativo. Estuvo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el inicio de la relación laboral, el 1.2.1992 hasta el 30.6.1996; luego causó alta en el RETA desde el 1.7.1996 hasta el
30.6.2006, y a partir del 1.7.2006 nuevamente en el Régimen General por resolución de la TGSS, que consideró indebida el alta en el RETA, aunque no tramitó el alta continuada por inexistencia de relación laboral entre las partes. Cuando la actora solicitó las prestaciones de desempleo, el INEM se las denegó alegando la falta de cotizaciones por dicha contingencia durante los seis años anteriores al hecho causante. El juez de instancia ha estimado la demanda y declara el derecho de la actora al percibo de la prestación, así como la responsabilidad directa de la empresa en su pago y sin perjuicio de la obligación de anticipo por la entidad gestora.
La parte recurrente plantea cuatro puntos de contradicción. En primer lugar, alega la falta de jurisdicción del orden social para conocer de la demanda, con base en el art. 3.1 b) LPL . La sentencia recurrida desestima la excepción porque lo discutido no es un problema de gestión recaudatoria sino el reconocimiento de la prestación de desempleo denegada a la demandante, cuyo conocimiento corresponde sin duda a la jurisdicción social en virtud del art. 2 b) LPL .
La sentencia seleccionada de contraste para este motivo es la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, de 17 de febrero de 2003 (R. 3018/2002), que declara la incompetencia del orden social para conocer de la pretensión formulada por un vendedor de cupón de la ONCE de que no se le apliquen los topes de bases máximas establecidas para los representantes de comercio, con efectos desde el inicio de la relación laboral hasta el 1.10.2001. El argumento de la sentencia es que esa pretensión -obligación de cotizar por un determinado grupo de cotización sin aplicar esos topes de bases máximassupone en definitiva fijar el importe de la cotización a efectuar.
Como se advierte, no puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas porque son distintas las pretensiones ejercitadas en cada caso, lo cual es decisivo para determinar el orden jurisdiccional competente. Y en cuanto a la solicitud de la parte recurrente de que esta Sala debe apreciar de oficio la incompetencia de jurisdicción por tratarse de una cuestión de orden público procesal, la doctrina unificada viene declarando a partir de las sentencias de 21 de noviembre de 2000 que «las infracciones procesales en este excepcional recurso están condicionadas por la existencia de contradicción, sin que estas infracciones (salvo supuestos excepcionales vinculados a la competencia funcional de la Sala o a la falta manifiesta de jurisdicción) puedan apreciarse de oficio, ni a instancia de parte si ésta no acredita la contradicción». Lo cual no es el caso del presente recurso, en el que ni hay identidad en el motivo planteado ni es manifiesta la falta de jurisdicción (sentencia, entre otras muchas, de 14 de febrero de 2007 ). Debe añadirse que las alegaciones formuladas en relación con este motivo no alteran el presente razonamiento.
En segundo lugar, la recurrente reitera la alegación de falta de litis consorcio necesario porque no se ha llamado a juicio a la TGSS, la cual puede encontrarse a su entender con una declaración de responsabilidad solidaria en cuanto a las cotizaciones de la trabajadora. La sentencia recurrida desestima la excepción razonando que la TGSS no tiene que ser parte en un procedimiento en el que no le alcanza responsabilidad alguna.
Para este motivo se ha seleccionado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de junio de 2000 (R. 1041/2000 ), que declara de oficio la inadecuación de procedimiento respecto de la demanda interpuesta por la Mutua aseguradora de las contingencias profesionales con el objeto de que se declare la responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones derivadas de un accidente de trabajo, cuyo abono había anticipado a los familiares del causante. Únicamente estaba demandada la empresa, por lo cual la sentencia entiende que la materia debe tramitarse por la vía del art. 139 LPL y no como un proceso laboral ordinario, con cita preceptiva del INSS y la TGSS como litis consortes pasivos necesarios, el primero por discutirse un tema de prestaciones de la Seguridad Social, y la segunda en cuanto se ve afectada además por el reaseguro de prestaciones.
Tampoco puede apreciarse contradicción en este punto ya que la falta de identidad sustantiva en cuanto a las pretensiones, sus fundamentos y la materia respectivamente planteada impide que pueda haber identidad en el plano procesal, siendo asimismo distinta la razón de decidir en cada caso, el motivo por el que la sentencia de contraste decide que deben ser llamadas a juicio las entidades gestoras, no solo la TGSS, como es el caso de la sentencia recurrida, y finalmente el fallo de la sentencia de contraste aprecia la inadecuación de procedimiento, por lo que tampoco sería contradictorio con el de la sentencia recurrida, aun a efectos meramente dialécticos. Debe reiterarse lo dicho en el razonamiento anterior respecto de las alegaciones de la parte recurrente.
En tercer lugar, la recurrente sostiene la improcedencia de la condena al pago de la prestación, porque entiende que la entidad gestora la abona directamente y el procedimiento para la declaración de responsabilidad y reintegro en su caso de prestaciones debe producirse en el marco de un expediente seguido a instancia del INEM y con resolución expresa, ejecutable en vía de apremio y susceptible de impugnación en vía administrativa.
La recurrente ha seleccionado como contradictoria para ese motivo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 5 de julio de 2001 (R. 1275/1999 ), que, en el procedimiento seguido por la actora para que se le reconozca la prestación de desempleo en su duración máxima de 720 días, estima de oficio la falta de legitimación pasiva de la empleadora (Telefónica) y revoca el reparto de responsabilidades en el pago de la prestación que había declarado el juez de instancia con base en la falta de cotización durante los cinco años anteriores a su despido. La Sala considera que en materia de prestaciones de desempleo no cabe declarar la responsabilidad directa de la empresa infractora ni puede resultar condenada en tal sentido, sin perjuicio del procedimiento independiente que se siga por los trámites del art. 32 del RD 625/1985 .
El motivo debe inadmitirse porque la parte recurrente está planteando una cuestión nueva no suscitada en suplicación. En efecto, al formalizar dicho recurso la censura jurídica se limita a la denuncia de la infracción del art. 60 del RD 84/1996 y concordantes, como los arts. 97.2 a) y disposición transitoria 27ª LGSS, pero no se hace referencia alguna al motivo que ahora articula la parte en casación para la unificación de doctrina, lo cual supone la falta de debate y de pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre dicha cuestión. En este sentido la Sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación (sentencias de 13 de diciembre de 1991, R. 771/1991; 9 de diciembre de 1993, R. 3729/1992; 14 de marzo de 1997, R. 2744/1996; 13 de julio de 2000, R. 1883/1999; 22 de junio de 2004, R. 3967/2003; 3 de noviembre de 2005, R . 1584/2004, y 14 de mayo de 2008, R. 2119/2007 ), de suerte que la contradicción basada en una cuestión no planteada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.
En cuanto a la contradicción entre los supuestos comparados, en la sentencia recurrida se trata de un supuesto de alta indebida en el que la entidad gestora deniega el derecho por no acreditarse seis años de cotización a dicha contingencia; en el caso de la sentencia de contraste la entidad gestora sí reconoce el derecho aunque con una duración inferior a la pretendida porque la empresa no dio de alta en el Régimen General ni cotizó por la trabajadora hasta que la jurisprudencia declaró el carácter laboral de los encargados de locutorios públicos. Y es con respecto a esa situación de hecho cuando la indicada sentencia razona sobre el principio de automaticidad de las prestaciones y la imposibilidad de condenar directamente a la empresa en materia de desempleo. En definitiva, no puede aceptarse que el problema concreto de este motivo fuese planteado ante la Sala de suplicación, ni que haya identidad entre las sentencias comparadas.
Finalmente, se discute la propia existencia de responsabilidad empresarial con fundamento en la indebida aplicación del art. 126.2 LGSS . La sentencia recurrida declara la responsabilidad directa de la empresa por falta cotización al desempleo durante el tiempo en que la trabajadora estuvo indebidamente encuadrada en el RETA, aplicando lo dispuesto en el art. 126 LGSS .
La recurrente ha seleccionado la sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2007 (R. 920/2006 ), que declara la inexistencia de responsabilidad empresarial en el pago de una prestación de incapacidad permanente, aplicando la doctrina relativa a la trascendencia del incumplimiento en la relación jurídica de protección, así como el principio de proporcionalidad. Para ello la sentencia pondera que la falta de cotización fue inferior a dos meses y se concretó en el periodo despido-conciliación, siendo abonadas incluso posteriormente las cuotas y faltando solo 18 días para completar la carencia mínima exigida.
En este último punto no puede apreciarse contradicción porque la empresa no solicita en suplicación que se aplique el principio de proporcionalidad y el incumplimiento empresarial en materia de alta y cotización supera el periodo necesario para generar el derecho a la prestación, mientras que en el caso de la sentencia de contraste el incumplimiento se contrae al periodo despido- conciliación y se traduce en un defecto de cotización de 18 días, con lo cual no es posible establecer identidad alguna entre los dos supuestos.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de MALLAFER S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de fecha 10 de junio de 2009, en el recurso de suplicación número 794/2009, interpuesto por MALLAFER S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de León de fecha 19 de mayo de 2008, en el procedimiento nº 458/2007 seguido a instancia de Dª Enriqueta contra MALLAFER S.L. e INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, sobre prestación por desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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ATS, 11 de Noviembre de 2014
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