ATS, 16 de Marzo de 2010

1. - La representación procesal de D. Torcuato, presentó el día 10 de marzo de 2.004 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de enero de 2.004, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª), en el rollo de apelación nº 371/2003, dimanante de los autos de juicio de mayor cuantía 226/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid. Contra la misma Sentencia se interpuso con fecha de 22 de marzo de 2.004 por la representación procesal de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Jesús Ángel recurso de casación.

2. - Mediante Providencia de 24 de marzo de 2.004 se tuvo por interpuesto ambos recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo y emplazando a las mismas ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 29 de marzo de 2.004.

3. - La Procuradora Dª Rosario Sánchez Rodríguez, en nombre y representación de D. Torcuato, presentó escrito ante esta Sala el día 1 de abril de 2.004, personándose en concepto de parte recurrente y recurrida. El Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Jesús Ángel presentó escrito ante esta Sala el 16 de abril de 2.004 y el día 15 de mismo mes personándose en concepto de parte recurrente y recurrida. El Procurador D. Luis Pozas Osset, en nombre y representación de Dª Teresa y D. Germán, presentó escrito ante esta sala el 19 de abril de 2.004 personándose en concepto de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 4 de diciembre de 2.007 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes, presentándose con fecha de 19 de diciembre de 2.007 recurso de reposición contra la Providencia por la representación procesal de D. Torcuato, realizando alegaciones en cuanto a las causas de inadmisión, con fecha de 2 de enero de 2.008. Por la representación procesal de la Comunidad Hereditaria de D. Jesús Ángel, con fecha de 28 de diciembre de 2.007, se recusó al Ponente designado a los efectos de admisión, realizando en cuanto a las causas de inadmisión alegaciones con fecha de 3 de enero de 2.008. Habiéndose dado cuenta, mediante diligencia de ordenación de 10 de enero de 2.008, de los escritos presentados, se formó ramo separado de recusación suspendiéndose la tramitación de los recursos hasta la resolución de la recusación, reanudándose las mismas mediante diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2.010.

5. - Mediante escrito presentado el día 30 de octubre de 2.008, la Procuradora Doña Rosario Sánchez Rodríguez, presentó escrito renunciando a la representación de D. Torcuato . Mediante diligencia de ordenación de 4 de noviembre de 2.008 se requirió a D. Torcuato, a través de su representación procesal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30.2 de la LEC, para que designara nuevo Procurador que le represente, bajo apercibimiento de tener por desierto el recurso, habiéndose notificado con fecha de 7 de noviembre de 2.008, sin que se haya comparecido en forma.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos por dos recurrentes recurso extraordinario por infracción procesal por un lado y recurso de casación por otro, contra Sentencia dictada en juicio de mayor cuantía en el que se ejercitaban varias acciones acumuladamente, una relativa al derecho a la vulneración del derecho al honor, incumplimiento de cláusulas testamentarias y reposición en bienes de la herencia y reclamación de cantidad, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, el procedimiento fue tramitado en atención a su cuantía, siendo su cuantía superior a 150.000 euros, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo, y también al ordinal primero- en cuanto a la vulneración del derecho al honor- del citado art. 477.2 de la LEC 2000 .

2. - La parte recurrente D. Torcuato interpuso únicamente recurso extraordinario por infracción procesal, habiendo presentado en el rollo de casación recurso de reposición contra la providencia de puesta de manifiesto de las causas de inadmisión. La resolución de este recurso quedó en suspenso dada la formulación de recusación por la otra parte recurrente. Con se ha expuesto en los Antecedentes de Hecho, en el curso del procedimiento, la representación procesal de esta parte recurrente renunció a esta representación con fecha de 30 de octubre de 2.008, requiriendo a la parte, a través de esta representación procesal, para designación de nuevo Procurador, sin que se haya efectuado.

   Esta Sala en la interpretación de los artículos 472 y 482.1 de la LEC 2000, que fueron modificados por la Disposición final tercera de la Ley 22/2003, de 9 de julio (Ley Concursal), entrando en vigor la nueva redacción el día 11 de julio de 2003, como consecuencia de lo establecido en la Disposición final trigesimoquinta de esa Ley 22/2003, ante la falta de comparecencia de la parte, procede a la declaración del recurso como desierto, pues en la vigente redacción de esos artículos 472 y 482.1 de la LEC 2000 es evidente y lógico que el recurrente tiene la obligación de personarse en tiempo y forma ante el tribunal " ad quem ", del que precisamente solicita la tutela, siendo la deserción el efecto implícito ahora en esos preceptos, como resulta claramente deducible de su literalidad, así como del contexto normativo en que se hallan ubicados, resultando tradicional en nuestro ordenamiento procesal la declaración como desierto del recurso devolutivo, caso de no personarse en el plazo fijado y ante el órgano jurisdiccional competente la parte que lo presenta (vid. arts. 840, 1696 y 1704 de la antigua LEC de 1881 ), de tal modo que la deserción no puede entenderse que limite el acceso al recurso, cuando no se produce la personación en el tiempo oportuno, es decir dentro de los treinta días que actualmente establece la Ley de Enjuiciamiento Civil para el emplazamiento que, específicamente, se configura en el artículo 149.2º como un acto de comunicación judicial, " para personarse y para actuar dentro de un plazo ". Así lo ha señalado también el Tribunal Constitucional, en el Auto 244/2004, de 6 de julio, por el que inadmitió el recurso de amparo formulado contra el Auto de una Audiencia que había declarado desierto el recurso de apelación, en aplicación del artículo 463.1 de la LEC 2000, también reformado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, existiendo clara identidad de razón legal para adoptar la misma decisión, ante la incomparecencia de los recurrentes, tanto si se trata de apelantes, como de aquellos que han interpuesto recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, al ser en todos los casos medios de impugnación devolutivos, estar prevista la interposición siempre ante el órgano jurisdiccional " a quo " (arts. 458.1, 471 y 481.2 LEC 2000 ), y venir señalado igual término de treinta días para el emplazamiento; por el contrario, de apreciarse alguna diferencia significativa entre la apelación y los medios de impugnación extraordinarios, radica en la mayor sustanciación de aquélla ante el Juzgado, que recibe los escritos de oposición e impugnación (art. 461 LEC 2000 ), mientras que en los recursos de casación e infracción procesal existe una fase de admisión, ya ante el Tribunal Supremo (arts. 473 y 483 LEC 2000 ) que, después, confiere traslado para la oposición (arts. 474 y 485 ), todo lo cual corrobora que procede igual consecuencia de la deserción para la pasividad de los recurrentes, por ser todavía más incompatible la tramitación del recurso de casación sin su comparecencia, que en el de apelación, como viene reiterando esta Sala en numerosos autos dictados en recursos de casación y extraordinarios por infracción procesal de fechas 17, 24 y 31 de mayo y 7 de junio de 2005.

   En el presente supuesto sí compareció el recurrente, pero tras la renuncia del Procurador que ostentaba su representación y requerido de nuevo para personarse en forma, ha transcurrido el plazo concedido sin que lo haya verificado, por lo que desaparecido y no mantenido el requisito de la personación en forma del recurrente, decae en su derecho de mantener el recurso en su día interpuesto, por lo que procede en este momento procesal tener por apartada a la procuradora Sra. Sánchez Rodríguez de la representación procesal de D. Torcuato, procediendo declarar desierto el recurso por los motivos que hasta aquí han quedado expuestos, debiendo aplicarse la misma consecuencia jurídica en cuanto al recurso de reposición pendiente de tramitación contra la providencia de puesta de manifiesto de las causas de inadmisión del recurso.

3. - En todo caso, y a mayor abundamiento, con independencia de la declaración de desierto del recurso, cabe decir, en aras a la tutela judicial efectiva del recurrente, que el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, como ya se puso de manifiesto en la providencia de fecha 4 de diciembre de

   2.007, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento en todos sus motivos ( art. 473.2, 2º de la LEC ), por lo que, aún en el caso que hubiera comparecido en tiempo y forma la parte recurrente, dado que se había efectuado el traslado de las causas de inadmisión y las alegaciones por la parte recurrente en favor de la admisión de su recurso, el trámite procesal siguiente hubiera sido igualmente la declaración de inadmisión del recurso.

   Así, comenzando por la denuncia realizada en el Fundamento de Derecho Sexto y Noveno del escrito de interposición en la que alega la incongruencia omisiva de la Sentencia al no pronunciarse ésta sobre el documento aportado - Sentencia en la que se declara la incapacidad de una de las partes procesales, hay que decir que la parte hoy recurrente mediante escrito aportado el 25 de julio de 2.003 se apartó y desistió de la unión a los autos de este documento, admitiéndose el desistimiento por Auto de 28 de julio de 2.003 por lo que ninguna incongruencia existe en la no valoración del documento puesto que el hoy recurrente desistió del mismo. En el Fundamento de Derecho Séptimo y Octavo el recurrente alega la condena del incapaz sin haber intervenido el Ministerio Fiscal y la falta de notificación de la Sentencia. Conviene precisar dos cosas: en primer lugar el conocimiento de la incapacidad se produce a través de un documento que es desistido por la parte hoy recurrente, como se dijo anteriormente, por lo que la Sala no puede conocer la incapacidad y en segundo lugar, ha sido el propio recurrente el que mediante escrito presentado ante el Juzgado desistió de la " incapaz", siendo admitido el desistimiento por auto de 3 de julio de 2.001 por lo que la propia actuación de la parte recurrente la que hizo que Dª Luz no fuera parte procesal, por lo que mal puede apreciarse su falta de capacidad de oficio o notificársele la sentencia a quien no es parte procesal y menos aún a través de un recurso extraordinario cuando es la propia parte recurrente la causante de la situación. En el Fundamento de Derecho Décimo y Décimo tercero alega el recurrente indefensión al no entrar la Sentencia a conocer de las pretensiones del suplico de la réplica sobre su derecho a poseer los bienes denunciando la incongruencia omisiva de ésta, no concretando en cuanto al Fundamento de derecho Décimo Tercero cuál es la pretensión no resuelta por la Sala. Esta Sala, en las denuncias relativas a la incongruencia, ha ido perfilando una doctrina cerrada en cuanto a su vulneración, debiendo estar a los suplicos de los escritos rectores del proceso y al fallo, debiendo existir una concordancia racional y flexible. En este caso no puede olvidarse que los escritos de réplica o dúplica si bien pueden introducir alteraciones o formular peticiones lo han de ser en relación con las cuestiones planteadas, sean en la demanda o que sean consecuencia normal de las peticiones iniciales, siempre sin alterar la causa de pedir o el fundamento histórico de la demandada. Del examen de la demanda y de la réplica, ha de extraerse la conformidad con la Sentencia recurrida al entender que con la reclamación de la posesión de sus bienes estaba produciéndose una alteración de la "causa petendi" pues del suplico de ésta como de los fundamentos de derecho en los que apoya su pretensión no puede extraerse esta recuperación de posesión de sus bienes pretendida en la réplica, por lo que ninguna incongruencia omisiva se ha producido en este sentido al haberse pronunciado el Juzgador sobre todas las cuestiones sometidas oportunamente a debate. En cuanto al Fundamento de derecho Décimo primero se denuncia la desigualdad de trato procesal por acoger las pretensiones de la contestación a la demanda integrada con la duplica a pesar de no tener ésta suplico y no acoger las pretensiones del escrito de réplica. Sin embargo, tal desigualdad procesal no existe, desde el momento en que el recurrente obvia que en su caso es aplicado el artículo 548 de la LEC, es decir, se ha producido una alteración de los términos del debate por lo que ningún criterio amplio de interpretación del suplico se puede producir sin contravenir la dicción legal del 548 de la LEC. En el Fundamento de Derecho Décimo Segundo denuncia el recurrente que la Sentencia no reconoce a la procuradora como representante procesal de la Comunidad Hereditaria en el encabezamiento produciéndose así una infracción de las normas de la Sentencia. Sin embargo, este motivo carece también de fundamento pues ninguna indefensión puede verse, ni así tampoco se señala cuál es tal falta, sin dejar de tener en cuenta, como señala la Sentencia recurrida que fue la propia parte procesal hoy recurrente la causante del supuesto error, consentido además por ella por lo que no ha sido denunciado, como trata de hacer ver a lo largo del procedimiento, puesto que la providencia de 18 de abril de 2.000 teniendo por personada a la procuradora en nombre del hoy recurrente D. Torcuato no fue recurrida por la parte demandante (folio 285 de las actuaciones de primera instancia) por lo que en la medida en que esto es así no cumple con el requisito del artículo 469.2 de la LEC, es decir no agotó todas las vías para poner en conocimiento este supuesto defecto procesal, lo que demuestra que fue ocasionado por el mismo con la demanda y con su consentimiento a la providencia también firme por la que se le tiene por personada en nombre del hoy recurrente pero no en nombre de la Comunidad Hereditaria. En todo caso, ninguna indefensión se ha producido desde el momento en que las alegaciones, hasta este trámite las están realizando ambas partes procesales y por tanto, están defendiendo su postura procesal y material. En el Décimo cuarto se denuncia la falta de acogida del litisconsorcio pasivo necesario apoyándose en un articulado (12.2 de la LEC y 40 de la LH) que no fue anunciado en preparación, lo que por sí solo sería causa de denegación por fundarlo en preceptos diferentes, pero en todo caso, hay que decir que la carencia de fundamento es evidente porque la vulneración ha sido consentida por el recurrente desde el momento en que desistió de la parte sobre la que ahora alega la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Trata de justificar su conducta en la obligación legal por su declaración de incapacidad pero hay que recordarle que su desistimiento se produce con fecha de 7 de julio de 2.001 y la declaración de incapacidad con fecha de 19 de febrero de 2.002, siendo distintos los efectos del desistimiento a la incapacidad de una parte procesal puesto que el desistimiento supone que ésta deje de ser parte procesal.

4. - En cuanto al recurso de casación interpuesto por la parte recurrente COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Jesús Ángel, hay que decir que ésta preparó recurso de casación al amparo del ordinal 2º citando como preceptos infringidos los siguientes: artículos 348, 349, 360, 372, 483, 523, 548, 549 y 928 de la LEC 1881; artículos 12.2, 216, 217, 218.1, 225 270.1º, 218, 316, 319, 326, 334, 348 y 376 de la LEC; artículos

   9.3, 14, 18 y 120.3 de la CE ; artículos 5.1, 7.º, 11.2, 238.3, y 248.3 de la LOPJ ; artículos 2.3 y 9 de la LO 1/1982 ; artículos 1 y 40 de la Ley Hipotecaria ; artículos 57 de la vigente LAU y 4.1 de la LAU de 1.964 ; artículos 7, 392, 394, 398, 436, 441, 446, 464, 675, 795, 797.2, 800, 901, 902, 1101 a 1104, 1051, 1056, 1124, 1203, 1255, 1257,1258, 1261,1274 a 1278, 1301, 1315, 1816, 1902 y 1903 del Código Civil. En el escrito de interposición del recurso de casación se estructuró éste en trece motivos: el primero por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso por inaplicación del artículo 901, 902 del Código Civil, junto a las Cláusulas 2ª, 3ª, 4ª, 6ª y 8ª del testamento; el motivo segundo por inaplicación del artículo 392.2, 398 del Código Civil junto a las Cláusulas 4ª y 8ª del testamento; el motivo tercero alega inaplicación del artículo 14 de la CE al infringir el principio de igualdad de trato procesal y ecuanimidad ; el cuarto por inaplicación de los artículos 1.7 del Código Civil, en relación con el artículo 120.3 y 9.3 de la CE ; el quinto motivo alega inaplicación del artículo 11.2 de la LOPJ en relación con el 120.3 y 9.3 de la CE; el sexto motivo por inaplicación de los artículos 2.3 y 9 de la LO 1/ 1982 de protección del derecho al honor en relación con el artículo 18 de la CE ; el séptimo por inaplicación del artículo 1218 del Código Civil ; el octavo por inaplicación del artículo 1253 del Código Civil ; el noveno por inaplicación del artículo 1261 en relación con los artículo 1 y 40 de la Ley Hipotecaria ; el décimo por inaplicación del artículo 1303 del Código Civil ; el décimo primero por inaplicación de los artículos 1276 y 1277 del Código Civil ; el decimosegundo por inaplicación del artículo 1232 del Código Civil sobre valoración de la prueba de confesión; el decimotercero por inaplicación de los artículos 57 de la LAU y 4.1 de la LAU de 1964 . Este recurso interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Jesús Ángel no es admisible en atención a las siguientes causas:

5. - El motivo primero y segundo incurre en la causa de inadmisión de interposición defectuosa por no ajustarse a lo previsto en el artículo 483.2.2º de la LEC . A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación -indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una adecuada formulación del recurso implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo. Este incumplimiento también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del " ius litigatoris ", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida. Así, en el motivo primero del escrito de interposición el recurrente alega infracción del artículo 901 y 902 del Código Civil junto a las cláusulas 2ª, 3ª, 3ª, 6ª y 8ª del testamento considerando el recurrente que por la demandada Dª Teresa se ha producido un incumplimiento del testamento al incumplir los acuerdos comunitarios que obligaban a todos los miembros de la comunidad hereditaria. Sin embargo, como se ha dicho, el motivo incurre en la causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos del 483.2.2º de la LEC pues parte el recurrente, para el planteamiento del recurso, de la validez de los acuerdos testamentarios pretendiendo así un cambio de base fáctica de la Sentencia, pues ésta en su Fundamento de Derecho 12º, página 31, ha declarado la inexistencia de los acuerdos testamentarios habiendo mantenido también la sentencia de primera instancia la carencia de valor legal del acuerdo por el que a la demandada se le hacía perder el tercio de mejora por incumplimiento de la cláusula cuarta del testamento, pues la sentencia mantiene que una manifestación de voluntades no puede excluir los derechos de una herencia, habiéndose declarado probado que la demandada no ha incumplido la cláusula cuarta del testamento, elemento éste que el recurrente no puede olvidar, obviando también el recurrente el otro motivo por el que no es acogida su pretensión en apelación y es que la Sala ha considerado que este planteamiento excede del suplico de la demanda que no era otro que la pérdida de la mejora por incumplimiento de la cláusula cuarta del testamento. En relación con éste motivo se plantea el motivo segundo por el que el recurrente plantea la validez del acuerdo testamentario por haberse realizado con mayoría de cuotas (80%) considerando que se ha producido una infracción del artículo 398 del Código Civil al no admitir este acuerdo. Realiza el recurrente lo que en técnica casacional se denomina " supuesto de la cuestión " pues pretende la validez de un acuerdo de exclusión del tercio de mejora por incumplimiento de la demanda de la cláusula cuarta del testamento que obligaba a la indivisión y a no plantear litigio judicial y este acuerdo se ha considerado no legal por la sentencia recurrida y la de primera instancia, además del hecho de que analizado el supuesto, como se dijo anteriormente, se ha considerado que la demandada no ha incumplido esa cláusula octava . Por tanto, pretende la validez de un acuerdo manteniendo que se ha adoptado por mayorías pero obviando que se ha calificado como no legal por no darse el supuesto que recoge: el incumplimiento de la demandada de la cláusula 4ª, por tanto discurre al margen de lo que es la ratio decidendi de la sentencia que lo declara no legal y carente de cualquier tipo de formalidad además, y sobre todo, de la consideración de que el planteamiento del recurrente de que la demandada ha incumplido la voluntad testamentaria no ha sido acogido pues se considera que este incumplimiento no ha existido y, por tanto, no puede privársele del tercio de mejora.

6. - Los motivos tercero, cuarto y quinto incurren en la causa de inadmisión de interposición defectuosa por suscitar cuestiones cuyo planteamiento corresponde al recurso extraordinario por infracción procesal (art. 483.2.1º, inciso segundo, en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000. A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", tal y como ya se indicado, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas referidas a la legitimación, en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, e igualmente de las que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de tal modo que los aspectos atinentes a la legitimación (ordinaria o extraordinaria), la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma (vid. AATS, entre otros, de 17 de abril de

   2.007 recurso 2659/2003, 17 de julio de 2.007 recurso 2745/2004, 31 de julio de 2.007 recurso 520/ 2004 ). Alega el recurrente en el motivo tercero infracción de artículo 14 de la CE por desigualdad de trato procesal por la Sentencia recurrida al utilizar el criterio amplio de integración del suplico con el escrito de dúplica y sin embargo, ser restrictivo en el análisis del suplico de la réplica del demandante. En el motivo cuarto el recurrente está planteando la infracción del artículo 1.7 del Código Civil, 120.2 de la Ce y 9.3 por no entrar a conocer sobre determinadas pretensiones de la Comunidad Hereditaria. En el motivo quinto el recurrente denuncia la falta de motivación de la Sentencia por haber considerado el desistimiento en cuanto a su madre como fraude procesal. Todas estas cuestiones tienen un eminente carácter procesal (desigualdad de trato procesal, incongruencia omisiva y falta de motivación de la Sentencia ) y su planteamiento debería haberse realizado, en su caso, a través del recurso extraordinario por infracción procesal por lo que en la medida que ello es así, el recurso de casación resulta improcedente, dado que se plantea una cuestión que ha de calificarse de procesal, lo que en todo caso excede actualmente del ámbito del recurso de casación, y para su denuncia ha de utilizarse el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación.

7. - En el motivo sexto el recurrente plantea la infracción de la sentencia recurrida del artículo 2.3 y 9 de la LO 1/1982 por no conceder todos los pedimentos solicitados en la demanda considerando acreditado el daño emergente y el lucro cesante por aportación de facturas, y la procedencia de indemnización por vulneración del derecho al honor. Planteado así el recurso, éste incurre en la causa de inadmisión de interposición defectuosa por no ajustarse a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC, pues lo que pretende el recurrente es una nueva valoración probatoria, imposible en casación, al no tratarse de una tercera instancia olvidando los razonamientos de la Sentencia recurrida y por confirmación de ésta, los de la primera instancia que considera que los daños morales no se han acreditado y en cuanto al resto de los gastos " carecen del mínimo respaldo probatorio de haberse ocasionado y la imprescindible justificación de su cuantificación". Y en cuanto a la procedencia de indemnización por vulneración del derecho al honor, la sentencia de primera instancia hace un exhaustivo análisis de las conductas que en su demanda el recurrente imputaba a los demandados, a la cual nos remitimos, para concluir que no se ha producido una vulneración del derecho al honor. El recurrente alega que con la agresión física se añade una vejación pública, pero ésto se considera por la sentencia, no acreditado por el recurrente. En cuanto a los daños por el despojo posesorio se consideró que no afectaban a su intimidad personal y familiar pues no acreditó que fuera su domicilio familiar manteniendo en cuanto a los documentos que consideraba secretos que éstos no eran tales sino que en cuanto relativos a cuestiones de la comunidad hereditaria interesaban a la demandada y no entraban dentro del ámbito de intimidad del demandante.

8. - En cuanto a los motivos séptimo, octavo, décimo y décimo segundo del escrito de interposición incurren en la causa de inadmisión de interposición defectuosa por fundamentar el recurso en infracciones legales diferentes de las indicadas en el escrito de preparación ( art. 483.2,2º, en relación con el art. 481.1 y 479.3, todos ellos de la LEC) y ello pues en estos motivos se alega la infracción del artículo 1218 del Código Civil, 1253, 1232 (cuestiones éstas además relativas a valoración y que incurrirían a mayor abundamiento en la causa de inadmisión de planteamiento de cuestiones procesales) y 1303 del Código Civil, artículos que no fueron oportunamente preparados en el escrito de preparación presentado con fecha de 6 de febrero de 2.004 . A tal efecto debe recordarse que es doctrina de esta Sala que la pretensión impugnatoria queda fijada en el escrito de preparación; consecuentemente su omisión no puede ser subsanada o completada a través del recurso de reposición preparatorio de la queja, en el escrito de interposición o en un momento ulterior, de tal modo que la expresión de la infracción legal cometida que se exige en el art. 479 LEC 2000 implica dejar ya concretada y delimitada, en la fase inicial, la pretensión impugnatoria, referida a las vulneraciones normativas que el recurrente intente suscitar, por lo que en la interposición se argumentará sobre las infracciones ya invocadas en la preparación (o parte de ellas, pero no sobre otras), según se desprende del propio art. 481.1 LEC 2000, cuando se refiere a que " se expondrán ...sus fundamentos ", precepto que necesariamente ha de ponerse en relación con el reiterado art. 479, apartados 2, 3 y 4, de la LEC 2000, y que, en correcta técnica casacional, implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, pero siempre con referencia a las infracciones previamente invocadas en el escrito preparatorio (nunca distintas); todo ello lleva ineludiblemente a considerar que no puede aprovecharse el escrito de interposición del recurso para denunciar infracciones que no hubieran sido alegadas en el escrito de preparación ya que lo convertiría en un trámite complementario o subsanatorio de aquél, no previsto por el legislador, criterio acorde con el declarado en la STC 225/2003, de 15 de diciembre, que si bien se refiere al recurso de apelación, resulta de indudable aplicación a los recursos extraordinarios dado el idéntico trámite que en la fase alegatoria inicial del recurso se les ha conferido a todos ellos en la LEC 1/2000, en la que se dice expresamente que " la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto de recurso en la fase ulterior de interposición, que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta ". Así pues, concurre en estos motivos séptimo, octavo, décimo, y décimo segundo. la causa de inadmisión de interposición defectuosa por fundamentar el recurso en infracciones legales diferentes de las indicadas en el escrito de preparación, del art. 483.2,2º, en relación con el art. 481.1 y 479.3, todos ellos de la LEC).

9. - En cuanto a los motivos noveno, décimo primero y décimo tercero vuelve a incurrir el recurrente en el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 483.2.2º al no plantear una verdadera infracción normativa sino pretender una valoración probatoria para concluir de manera diferente a cómo lo ha realizado la sentencia que ha sentado como base fáctica inalterable la inexistencia de precio en el arrendamiento. Así, en el motivo noveno alega infracción del artículo 1261 del Código Civil, en relación con el 1 y 40 de la Ley Hipotecaria. En este motivo el recurrente parece defender que el contrato de 1994 contenía en la fecha de elevación a escritura pública todos los requisitos del 1261 del Código Civil y que la rectificación de asientos ha de solicitarse dirigiéndose contra todos aquellos a quienes el asiento conceda algún derecho. Esta alegación ya fue contestada por la Sentencia recurrida realizando aquí, el recurrente supuesto de la cuestión pues introduce elementos jurídicos obviando una realidad fáctica establecida por la Sentencia recurrida e incontrovertible en casación: nulidad del contrato de arrendamiento por no existir precio por uso, es decir, carecer de causa. Plantea así la validez de un contrato que trae causa en otro declarado nulo sin que sea necesario además, como dice la sentencia plantear la rectificación del registro. Y en cuanto a la cuestión no explicada por el recurrente de dirigirse contra todos aquellas a quien el asiento conceda algún derecho, supone, a mayor abundamiento, y tal y como vino manteniendo a lo largo del procedimiento, el planteamiento de una cuestión procesal como es la falta de litisconsorcio pasivo necesario ajena al ámbito de la casación. En el motivo undécimo alega infracción del artículo 1276 y 1277 del Código Civil considerando el recurrente que no se ha probado la causa falsa del contrato de arrendamiento contradiciendo la sentencia que ha considerado que es nulo el contrato por falta de precio, por tanto sí ha considerado acreditada la inexistencia de causa pretendiendo el recurrente una nueva valoración probatoria. Por último en el motivo décimo tercero alega infracción del 57 LAU y 4.1 pretendiendo una nueva valoración probatoria al mantener que no se han tenido en cuenta documentos públicos y manifestaciones vertidas por las partes, todo para seguir discutiendo el resultado de la valoración probatoria de la Sentencia que ha considerado que el contrato de arrendamiento es nulo por simulación al carecer de causa, de un precio a cambio de un uso.

10. - Consecuentemente procede declarar desierto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de reposición interpuesto por D. Torcuato . Procede también declarar inadmisible el recurso de casación de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Jesús Ángel, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5 del art. 483 y art. 473.3, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno. Sin imposición de costas a las partes recurrentes, al no haberse efectuado alegaciones por las partes recurridas, tras la providencia sobre las causas de inadmisión, ya que ni por la representación procesal de Doña Teresa ni por la de D. Germán se presentó escrito de alegaciones en este sentido, y por las partes que lo eran recurrentes- recurridas no se efectuaron alegaciones en la posición procesal de partes recurridas en cuanto a las causas de inadmisión del recurso de la parte recurrente contraria.

1. ) DECLARAR DESIERTO EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

   interpuesto por la representación procesal de D. Torcuato contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de enero de 2.004, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª), en el rollo de apelación nº 371/2003, dimanante de los autos de juicio de mayor cuantía 226/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, así como el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2.007, teniendo por apartada a la Procuradora Sra. Sánchez Rodríguez de la representación que ostentaba de dicha parte recurrente.

2. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Jesús Ángel contra la misma Sentencia.

3. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrentes y recurrida comparecidas ante esta Sala, debiéndose notificar personalmente a la parte recurrente D. Torcuato, al no tener representación procesal en el presente rollo.

   Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.