ATS 284/2010, 18 de Febrero de 2010
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2010:2110A |
| Número de Recurso | 11216/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 284/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 2ª), en el rollo de Sala nº 20/2.008,
dimanante del sumario nº 5/2.008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo, se dictó sentencia de fecha 29 de Julio de 2.009, en la que se condenó a Justiniano como autor criminalmente responsable de un delito de allanamiento y de un delito intentado de violación, previstos y penados respectivamente en los artículos 202.1, y 16 y 179 del Código Penal, concurriendo en ambos la atenuante de embriaguez en grado analógico, ex artículo 21.1ª y 6ª del CP, y sólo en el segundo la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP, como agravante, a las penas de diez meses de prisión por el primero y de cuatro años y seis meses de prisión por el segundo; accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de comunicar de ningún modo, directo o indirecto, con la víctima, así como de acercarse a ella o a su domicilio en un radio inferior a 500 metros durante el periodo de trece años; responsabilidad civil en la cantidad de 5.000 euros con los que deberá indemnizar a la víctima y de 357'70 euros al Sergas; y abono de las costas causadas.
Contra la citada sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Justiniano, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Susana Clemente Mármol, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 179 en lugar del artículo 178, ambos del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
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Sostiene el recurrente que no ha sido practicada prueba bastante, con la que fundamentar su condena, al no concurrir en las declaraciones de la denunciante los presupuestos jurisprudencialmente exigibles. Pone de relieve, a tal fin, la serie de contradicciones que considera apreciables en dicho testimonio y que hubieron de conducir al dictado de un fallo absolutorio.
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Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).
Con respecto a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la TS nº 725/2.007, de 13 de Septiembre, con cita de otras anteriores, que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad" . Por ello, es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. No obstante, con objeto de conjurar los peligros que podría conllevar para el esclarecimiento de la verdad una prueba exclusivamente asentada en la declaración de la víctima, para la validez de dicha prueba la jurisprudencia de esta Sala ha exigido -sin ánimo exclusivo ni excluyente- requisitos tales como: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio .
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A la valoración del acervo probatorio practicado en el plenario dedica la Sala de instancia los FF.JJ. 2º y 3º de la sentencia, en los que pone de relieve la plena credibilidad que le merece el testimonio de la víctima, prestado bajo su inmediación.
En primer término, y no obstante la separación afectiva de víctima y procesado, la Audiencia no observa móvil espurio alguno en dicha incriminación, al haberse pronunciado ambos implicados en tal sentido y reconocido que, "si bien la convivencia permanente se había interrumpido con anterioridad, sí que seguía existiendo una relación constante entre ambos" . Los dos negaron, igualmente, que mediara conflicto previo de cualquier género entre ellos. Y añade la Sala "a quo" otro matiz, cual es que, fruto de la citada inmediación, pudo constatar que "en la víctima no existía ningún tipo de ánimo de exacerbar los hechos ni de revancha o exageración" en lo relatado.
En segundo lugar, abonan la verosimilitud del testimonio de la denunciante una serie de datos objetivos de carácter periférico: así, las señales de violencia que presentaba en el cuello y que fueron apreciadas por terceras personas (tanto por su sobrina, testigo parcial de los hechos, como por los agentes policiales que inicialmente asistieron a la agredida y que además observaron "la actitud esquiva y taimada del procesado, que observaba, sin mostrarse, lo que ocurría en la casa" desde los alrededores y una vez que había abandonado la vivienda, lo que despertó las sospechas de los actuantes, que procedieron a su seguimiento y detención).
Por último, valora la Audiencia la persistente incriminación llevada a cabo por la víctima, quien narró los hechos "con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas condiciones sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo (en) el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes" y mostrándose constante en lo sustancial a través de sus diferentes declaraciones.
No obstante cuanto antecede, la Audiencia aprecia algunos signos imprecisos en el testimonio de la mujer respecto de si llegó a consumarse la penetración o quedó en un intento, imprecisión que el Tribunal acoge -como no puede ser de otra forma- desde la posición más favorable al reo, pero en cualquier caso acorde con las propias manifestaciones de la víctima, quien de manera asimismo persistente fue incapaz de aclarar ante los diferentes testigos primero y después ante el propio órgano encargado del enjuiciamiento si llegó a existir acceso carnal, como tampoco eyaculación. No se trata, pues, de una contradicción de la víctima, sino que se parte de la propia duda manifestada por la agredida para llevarla hacia el pronunciamiento más benigno posible.
No son, por ello, acogibles, las supuestas contradicciones a las que hace referencia el recurrente, existiendo suficiente prueba que sustenta la inferencia incriminatoria expresada por la Sala de procedencia.
Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, aplicando el artículo 885.1º de la LECrim .
En segundo lugar, por el cauce del artículo 849.1º de la LECrim, se invoca una infracción legal al estimar indebidamente aplicado el artículo 179, en lugar del artículo 178, ambos del Código Penal .
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Cuestiona aquí el recurrente la calificación de los hechos como delito intentado de violación, en lugar de entender el Tribunal que los meros tocamientos representan un delito del artículo 178 del CP. Para ello, trae a colación lo expresado por la Audiencia en el F.J. 3º sobre el grado de penetración producido, a la vista de las manifestaciones de la propia denunciante.
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El cauce casacional elegido en esta ocasión, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 297/2.009, de 20 de Marzo ), supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.
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El «factum» de la sentencia -de cuya inexcusable realidad debemos partir- muestra claramente cómo el procesado, tras mantener un forcejeo con la víctima, le "realizó varios tocamientos (...) con ánimo libidinoso y finalmente se colocó encima de ella con la intención de penetrarla por vía vaginal, sin que se haya llegado a concretar si tal penetración se llegó a producir, pues (la víctima) se oponía cerrando sus piernas", operación que el ahora recurrente repitió poco después con idéntico fin y resultado, dejando diversas muestras de la violencia empleada para doblegar la voluntad de la víctima en su cuello, brazo izquierdo y región supraescapular derecha.
Pretende el recurrente que tales hechos sean subsumidos en el tipo menos grave de la agresión sexual básica, que prevé el artículo 178 del CP . Pero ello resulta incompatible con la clara afirmación de que intentó accederla por vía vaginal hasta en dos ocasiones, lo que muestra una deliberada voluntad del autor dirigida a la consecución de un objetivo sexual que, sin ninguna duda, supera los meros tocamientos.
Cuestión distinta es que, pese a la intangibilidad fáctica que impone este cauce impugnativo, pretenda el recurrente variar dicha narración para poner en duda la credibilidad que mereció la testigo, extremo éste que además escapa de la vía de la infracción de Ley y que, en realidad, supone una reiteración de lo ya argumentado en el primer motivo, por lo que hemos de remitirnos en este punto a lo antes señalado. A mayor abundamiento, resta añadir lo reflejado por la propia Audiencia en el inciso 1º del F.J. 3º, donde, sobre la base del acervo probatorio y a los fines de esclarecer esa íntima voluntad con la que hubo de obrar el autor, considera evidente que al colocarse en ambas ocasiones sobre la víctima, tras haberla despojado con anterioridad de las prendas que vestía, pretendía un acceso carnal, y no meramente tocar a la mujer para satisfacer con ello su líbido.
No existiendo, por lo tanto, infracción legal alguna, el motivo merece ser rechazado en este trámite, ex artículo 884.3º de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente. Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
