ATS 229/2010, 11 de Febrero de 2010

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 27ª), en el rollo de Sala nº 45/2.008,

dimanante del sumario nº 6/2.008 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 10 de Julio de 2.009, en la que se condenó a Valeriano como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, en su modalidad de violación, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo u otro que frecuenteñ por tiempo de siete años, y prohibición de comunicarse con ella por igual periodo; y abono de las costas causadas.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Valeriano, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Katiuska Marín Martín, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las resoluciones judiciales, previstos en los artículos

24.1 y 120.3 de la Constitución; de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 e inaplicación del artículo 16, todos ellos del Código Penal ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, en relación con el artículo 66 del Código Penal .

En el presente recurso actúa como parte recurrida la acusación particular Dª Virtudes, representada por la Procuradora Dª Montserrat Sorribes Calle.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, así como la recurrida Dª Virtudes, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, una vulneración de derechos fundamentales: en concreto, de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las resoluciones judiciales, previstos en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución

1. Considera el recurrente que la Audiencia Provincial no motiva suficientemente las razones de su convicción incriminatoria, habiéndose basado a tal fin exclusivamente en lo manifestado por la víctima, pese a no concurrir en su testimonio los presupuestos jurisprudencialmente exigibles. En apoyo de tal argumento, enuncia el recurrente aquellos puntos que considera dudosos -en tanto que confusos y contradictorios- en la versión mantenida por la mujer a lo largo de sus diferentes declaraciones y, en concreto, respecto del grado de acceso carnal y respecto de la propia entidad del ataque. Se queja, igualmente, de que la Sala "a quo" le denegara la lectura del F. 205, expresamente solicitada por la Defensa ante la incomparecencia de la Sra. Eloisa al acto del plenario, siendo tal informe de absoluta relevancia al consignar la ausencia de lesiones en la región genital, de lo que a su vez cabe deducir que el delito estaría cometido, a lo sumo, en grado de tentativa. Critica, por último, la completa falta de motivación de la pena impuesta, que habría tenido que resultar suficientemente razonada de estimarse en tentativa el delito enjuiciado.

2. Como recordaba recientemente la STS nº 296/2.009, de 19 de Marzo, el derecho a la tutela judicial efectiva contiene el de obtener de los Tribunales una resolución suficientemente fundada. El Tribunal Constitucional viene declarando desde antiguo que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello (STC 9/1.981, de 31 de marzo). Que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa (STC 13/1.981, de 22 de abril).

   Y según la STS nº 1.244/2.006, de 27 de Diciembre, y la STC nº 82/2.001, "sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho, carece de toda motivación o razonamiento" .

3. Pese a la vía aparentemente elegida de ausencia de motivación, lo que viene a cuestionar el recurrente, a través de los diferentes puntos expuestos, es la propia convicción de la Sala de instancia, lo cual conecta en realidad con el derecho a la presunción de inocencia, la racionalidad de la inferencia del Tribunal encargado del enjuiciamiento y la suficiencia del acervo probatorio que sustenta tal convicción.

   Al respecto, constatamos que en el F.J. 1º de la sentencia la Audiencia deja clara constancia de la fuerte impresión de veracidad que extrae del testimonio de la víctima, frente a la simple y llana negación de los hechos por parte del procesado, quien sólo admitió "haber discutido con ella y haber llegado a darle un bofetón en el cachete" . En cambio, el Tribunal otorga mayor credibilidad a la mujer, ex novia del procesado, que fue golpeada repetidamente por éste y llevada a un parque cercano contra su voluntad, lugar donde el ahora recurrente, tras desprenderla de sus prendas inferiores, intentó penetrarla por vía vaginal, si bien, ante la fuerte resistencia de ella, que le impidió llegar a lograr por completo su propósito, optó por último por accederla con los dedos.

   Confirma la Audiencia no sólo la persistente incriminación llevada a cabo por la víctima, sin que haya razón alguna por la que dudar de su veracidad, sino también la concurrencia de múltiples datos externos que corroboran su testimonio. Por un lado, los agentes del C.N.P. que recibieron el aviso y se dirigieron al lugar de los hechos, encontrándose con el recurrente cuando salía de entre unos matorrales "subiéndose los pantalones" y echaba a correr ante su presencia, no obstante lo cual le dieron alcance y comprobaron que llevaba sangre en las ropas; por otro lado, estos mismos agentes hallaron a la víctima en el suelo con "los pantalones bajados, con sangre en la cabeza, llorando y afligida" . Como testigos declararon también los miembros del SAMUR que asimismo se personaron en el lugar y atendieron a la agredida, confirmando como testigos directos las lesiones que presentaba en el rostro y en la cabeza y, como testigos de referencia, la narración de la joven sobre lo sucedido, en similares términos a los ulteriormente relatados.

   Por último, confirman plenamente las manifestaciones de la víctima las conclusiones médico-forenses de la pericial, ratificadas en el plenario y ampliadas por los expertos en el sentido de estimar que los daños físicos que presentaba la mujer eran compatibles con su relato de lo ocurrido. Y a ello se añade la pericial emitida por Policía Científica, que corrobora la presencia de ADN del acusado en las prendas íntimas de la víctima.

   La abundancia del material probatorio que confirma la realidad de la agresión no deja lugar a dudas, como tampoco la suficiencia y claridad de la motivación expuesta a tal fin por la Sala de instancia, razón por la que la primera queja debe ser rechazada de plano. En relación con la denegación de la lectura del F. 205 ante la incomparecencia de Doña. Eloisa al acto del plenario, a la vista de lo que acaba de exponerse se muestra evidente que carece de relevancia, desde el momento en que, como el propio recurrente admite poco después en su escrito, se tuvo en cuenta dicho informe como prueba documental, al darse "por reproducida y no impugnada por las partes", por lo que como tal formó parte del material probatorio del que dispuso la Audiencia para formar su convicción. Cuestión distinta es que de la ausencia de signos externos y/o lesiones en la región genital de la víctima (extremo éste que asimismo aparece en la pericial forense, basada en los informes médicos de primera asistencia) pretenda el recurrente extraer una conclusión a la que en verdad dichos informes no llevan, pues, por vía inversa, interpreta el recurrente que tal ausencia de vestigios de violencia en dicha área obedece a que no pudo haber un acometimiento tan violento como había señalado la víctima en sus declaraciones. Tal conclusión no se desprende del documento en sí, pues no es imprescindible la presencia de tal tipo de lesiones para dar por cierta la versión ofrecida por la víctima, como ha quedado visto.

   Por último, la apreciación consumada del delito muestra la falta de fundamento de la última queja vertida aquí por el procesado, que pretende atribuir al Tribunal un defecto de motivación penológica en aquello que expresamente no es aceptado como calificación jurídica, respecto del grado de ejecución del delito. De hecho, tiene sólidamente establecido esta Sala de Casación que la imposición de una pena en su mínimo legal hace innecesaria una mayor argumentación y/o justificación por parte del órgano encargado del enjuiciamiento, por devenir en tales términos de la propia dicción legal, y esto es precisamente lo que sucede en el caso de autos cuando la Audiencia impone al aquí recurrente una pena de seis años de prisión, mínima posible ex artículos 178 y 179 del CP . Cuestión distinta serán los elementos valorados por el Juzgador para apreciar el delito en grado consumado, lo que representa el núcleo del tercer motivo del recurso, por lo que nos remitimos ahora a lo que luego se dirá.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo en toda su extensión, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

En segundo lugar, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, se invoca un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documento a tal fin, cita el recurrente el informe obrante al F. 205, emitido por Doña. Eloisa, adscrita al Servicio de Ginecología del Hospital Universitario de La Paz. En línea con lo que se adelantaba en el anterior motivo de queja sobre este informe, cuestiona el recurrente que la Audiencia afirme en los hechos probados la presencia de una serie de heridas en el rostro y en el muslo, pero en cambio deje sin atender las valoraciones médicas de dicho informe, que no objetivan lesiones a nivel genital interno ni externo. Confronta, por último, tales datos con las declaraciones de la víctima obrantes a los F. 14, 41, 42, 68 y 69.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   El testimonio del acusado y de los testigos evacuado en fase instructora o en el plenario no ostenta naturaleza documental a efectos de fundamentar un motivo de casación de esta naturaleza, ya que esos testimonios no garantizan ni la certeza ni la realidad de lo dicho por los manifestantes, constituyendo realmente pruebas personales documentadas en las actuaciones y sometidas, como el resto de las probanzas, a la libre valoración del Juzgador de instancia, de conformidad con el art. 741 de la LECrim . Y, en relación con la prueba pericial, la doctrina de esta Sala (por todas, STS nº 296/2.009, de 19 de Marzo ), aun poniendo de relieve que se trata en realidad de pruebas personales, admite excepcionalmente su virtualidad como fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En realidad, en el primer caso se trata de un auténtico error de trascripción o incorporación, y en el segundo de una valoración arbitraria.

   En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no sólo no especifica el recurrente los particulares de cada uno de los elementos de prueba que menciona y de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que pretende sustentarlo en lo que, en realidad, son pruebas personales, documentadas por escrito para su constancia en autos, mas no por ello dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido.

   Por otro lado, el hecho de que los informes médicos confirmen la presencia de lesiones en el rostro y cabeza de la víctima -que son llevados al relato fáctico en sus propios términos- de ningún modo resulta incompatible ni contradictorio con la falta de lesiones en las regiones corporales a las que anuda el recurrente su queja, ni ello obstaculiza de ningún modo la deducción incriminatoria del Tribunal "a quo".

   Lo que parece pretender el recurrente es que la Audiencia hubo de hacer expresa referencia al citado informe del F. 205, olvidando así que el Tribunal de instancia no tiene el deber de referirse a todos y cada uno de los medios de prueba practicados (STS nº 919/2.006, de 4 de Octubre ): si, como aquí, la sentencia es condenatoria, tiene que decirnos los utilizados como justificación de ese pronunciamiento (motivación fáctica), lo que quedó debidamente cumplido en el caso, como ya hemos visto.

   Procede inadmitir a trámite el motivo invocado, aplicando los artículos 884.6º y 885.1º de la LECrim.

En el tercer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de ley en relación con la aplicación de los artículos 178 y 179 e inaplicación de los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal .

1. Expone aquí el recurrente que no resultó acreditado que llegara a introducir los dedos en la cavidad genital de la víctima, lo que sólo ha sido sostenido por ella, sin que haya evidencias físicas que confirmen tal extremo, razón por la que al menos hubo de apreciarse el delito en la modalidad de ejecución imperfecta.

2. Recientemente han recordado las SSTS nº 403/2.007, de 16 de Mayo, y nº 339/2.007, de 30 de Abril, siguiendo así una doctrina constante en esta Sala, que en los casos de penetración por vía vaginal no se requiere que la penetración sea completa, bastando una introducción de miembros corporales o de objetos más o menos profunda. La introducción por vía vaginal, referida actualmente en el Código Penal, se distingue así de las vías anal y bucal, que pasan a integrarse en la definición delictiva sin intención de hacer una acotación o señalamiento de un límite anatómico, y debe ser entendida como "cavidad genital femenina", estimándose por lo tanto el delito en grado consumado cuando incluso sólo afecta a la zona vestibular, porque los labios mayores y menores conforman una unidad en la zona genital femenina, y de ahí que un contacto periférico en el interior vaginal produzca los mismos efectos que la total introducción en el interior (en igual sentido, ATS nº 1.086/2.007, de 7 de Junio ). Así pues, la consumación se entiende producida tan pronto se consigue el ayuntamiento carnal o conjunción de órganos genitales de varón y hembra, siempre que conlleve la penetración del pene, más o menos perfecta en la cavidad genital femenina, en los órganos sexuales de la mujer, sin exigirse la perfección fisiológica del coito, la cópula normal y completa en el alcance y consecuencias. Esto es, no se requiere que la penetración del miembro viril sea completa, bastando la introducción más o menos profunda.

   Desde el punto de vista formal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 297/2.009, de 20 de Marzo ), el cauce casacional elegido en esta ocasión supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

3. A la luz de la doctrina que acabamos de exponer, se hace evidente que tampoco este motivo puede prosperar, pues el «factum» de la sentencia -de cuya estricta redacción hemos de partir, ante el cauce impugnativo aquí elegido- señala cómo el recurrente "tiró a (la víctima) al suelo y bajándole los pantalones y las bragas con ánimo de satisfacer su impulso sexual intentó penetrarla vaginalmente con su miembro viril, lo que no consiguió por la resistencia de (la mujer), procediendo entonces a introducirle los dedos en el sexo" .

   Como expone la STS nº 403/2.007, de 16 de Mayo, aunque sólo hubiera existido esa manipulación digital del umbral de la cavidad vaginal, esto es, del comienzo de este conducto, estaríamos ante un acto suficiente para constituir el tipo, de la misma forma que la doctrina de esta Sala califica como acceso carnal completo el llamado «coito vestibular», para el que sólo se requiere la «coniunctio membrorum» del órgano sexual masculino con la zona vestibular del femenino; que es lo que se desprende de ese inicio de "introito" perfilado en el hecho probado.

   Sin aquietarse a dicha redacción histórica, viene a cuestionar el recurrente la credibilidad que sobre este particular concede la Sala de instancia a la agredida, lo que escapa del cauce de la infracción de ley para retomar el de valoración de prueba, antes examinado.

   No hay, pues, infracción legal en la subsución del tipo como consumado, por lo que el motivo debe ser inadmitido, ex artículo 884.3º de la LECrim .

Por último, en cuarto lugar y asimismo amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia infracción de ley respecto de la individualización penológica, ex artículo 66 del Código Penal .

1. Cuestiona en esta ocasión el recurrente que la sentencia de instancia no dedique ningún fundamento a la individualización penológica, lo que pone de manifiesto una absoluta falta de motivación de su concreta extensión. Introduce con carácter subsidiario la referencia al grado de consumación del ilícito y su incidencia en la determinación de la pena.

2. El artículo 66.1.6º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la «cantidad» de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido un «quantum» manifiestamente arbitrario. También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley (en igual sentido, AATS nº 1.881/2.009, de 13 de Julio, nº 1.311/2.009, de 27 de Mayo, y nº 808/2.009, de 16 de Abril, siguiendo el criterio marcado por las SSTS nº 1.478/2.001, de 20 de Julio, y de 24 de Junio de 2.002 ).

   Por Acuerdo de esta Sala de 20 de Diciembre de 2.006, en relación con la actual redacción del artículo 789.3 de la LECrim, "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" .

3. Asiste razón al recurrente cuando se queja de que la sentencia combatida no contempla el tema de la pena aplicable en ninguno de sus fundamentos, si bien ello no es óbice para estimarla correctamente individualizada y plenamente acorde con la Ley: como apuntábamos en el primer fundamento de esta resolución, la apreciación del delito de violación en grado consumado hace que el Tribunal de instancia se haya movido dentro de los parámetros punitivos enmarcados por el artículo 179 del CP, cuyo mínimo legal se corresponde precisamente con los seis años de prisión a los que ha sido condenado el recurrente (muy por debajo, en cualquier caso, de los doce años solicitados por el Fiscal).

   En relación con el grado de ejecución del delito, ya hemos visto que de los hechos probados dimana la perfección o consumación del tipo, lo que impide cualquier otra consideración sobre la pena aplicable.

   Procede, pues, inadmitir a trámite también este último motivo, por aplicación de los artículos 884.3º y 885.2º de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente: