ATS 235/2010, 11 de Febrero de 2010

Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia con fecha

27 de febrero de 2009 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 56/08, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic como diligencias previas nº 946/03, en la que se absolvía a Milagrosa de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que había sido acusada.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijoo, actuando en representación de Elena en la condición procesal de acusación particular, con base en 6 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por quebrantamiento de forma con base en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y como parte recurrida Milagrosa, representada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijoo.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la defensa, ambos interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Por razones de sistemática, a efectos de una mayor claridad expositiva se analizarán conjuntamente los tres motivos formalizados por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega que incurre la Audiencia en los vicios "in iudicando" de falta de claridad y contradicción en los hechos probados así como de predeterminación del fallo aduciendo que introduce calificaciones jurídicas en el "factum" cuando se afirma en el mismo que los empleados de una entidad bancaria no consideraron que la Sra. Elena estaba siendo coaccionada y procediendo en síntesis a desarrollar una serie de argumentos que no constituyen sino una revisión de la valoración de la prueba realizada por la Audiencia.

2. El vicio procesal de predeterminación del fallo debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional, constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (SSTS 377/2008 y 381/2008 ).

   Por su parte, las exigencias para la prosperabilidad del motivo por contradicción en los hechos probados se concretan en las siguientes: i) que la contradicción sea interna, esto es, tiene que darse entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; ii) ha de ser gramatical y no conceptual de forma la afirmación de uno implique la negación del otro; iii) que sea manifiesta e insubsanable, estos es, que la oposición antitética sea de imposible coexistencia simultánea y de armonización, ni siquiera remediable con la integración de otros pasajes del relato; iv) esencial y causal respecto al fallo (SSTS 121/2008 y 128/2008 ).

   Finalmente, el vicio de forma de predeterminación tiene lugar cuando en la narración de los hechos probados se sustituyen los hechos por su significación jurídica-penal, adelantando de este modo el sentido del fallo y haciendo innecesaria la fundamentación jurídica de la sentencia en orden a la subsunción. Esta irregularidad se efectúa por lo general mediante la inclusión en el «factum» de conceptos o términos jurídicos que se encuentran en la descripción legal del delito o constituyen la esencia del mismo, que ocupan el lugar de los hechos acaecidos y que se declaran probados (SSTS 150/2008 y 154/2008 ).

3. Relatan los hechos probados de la resolución impugnada que la acusada la acusada Milagrosa, mantenía desde hacía más de 20 años una estrecha relación de amistad con su vecina Elena al residir ambas en la misma localidad y haber cuidado esta última los hijos de la primera cuando eran pequeños. Fruto de tal confianza, en el mes de junio de 2.001 la Sra. Elena comunicó a la acusada que dada su avanzada edad (en aquella fecha tenía 73 años) iba a solicitar el ingreso en una residencia de ancianos y comoquiera que no tenía familiares directos había decidido incluirla como firmante autorizada en las cuentas corrientes y de depósito que tenía abiertas en la sucursal de una Caja de Ahorros, propuesta que la acusada aceptó. A tal fin, ambas se personaron en dicha oficina el 25 de junio de 2001 y procedieron a los trámites necesarios para la inclusión de la acusada como titular indistinta de dos cuentas corrientes, siendo en tal acto debidamente informada la hasta entonces titular exclusiva de las consecuencias que tal decisión comportaba, y en concreto, que la libre disponibilidad de los fondos existentes por parte de ambas cotitulares, sin que ni los empleados que las atendieron ni el propio director de la oficina, que habló a solas con ella, advirtieran que actuara bajo coacción de clase alguna o con sus facultades mentales alteradas. Este mismo día, sobre las 10'30 horas, la querellante canceló un plan de ahorros que tenía contratado en la misma entidad bancaria, cuyo capital ascendía a 3.308.592 ptas, y otro depósito de renta fija por valor de 820.360 ptas y ordenó fueran transferidas ambas sumas a una de las cuentas corrientes en las que la acusada ya le había sido reconocida la firma autorizada. Acto seguido, solicitó un reintegro en efectivo por importe de 1.300.000 ptas que le fue entregado por uno de los empleados de la sucursal. No consta acreditado si una vez en la calle dicha suma se la quedó la Sra. Elena o se la entregó a la acusada. Antes de abandonar la oficina, la Sra. Elena ordenó también que se efectuara una transferencia por importe de

   3.000.000 ptas a favor de la acusada, quien designó una cuenta de abono que tenía abierta junto con sus hijas en la misma sucursal.

   El siguiente 4 de julio, las dos se presentaron conjuntamente en la oficina de una entidad bancaria y una vez atendidas por uno de los empleados, la Sra. Elena canceló la cuenta corriente que allí tenía abierta de su exclusiva titularidad y ordenó le fuera reintegrado en efectivo el saldo existente, cuyo importe ascendía a 895.377 ptas. No consta acreditado si, una vez en la calle, la beneficiaria entregó dicha suma a la acusada.

   Los siguientes 11 de julio y 9 de agosto de 2.001, ambas se personaron también conjuntamente en la sucursal de la mencionada Caja de Ahorros y solicitaron sendos reintegros por importe de 1 millón y 5 millones de ptas de la cuenta corriente cuya cotitularidad indistinta habían pactado y constaba autorizada desde el anterior 25 de junio. En ambas ocasiones, los empleados entregaron tales sumas en mano a la Sra. Elena, sin que conste si una vez fuera del establecimiento bancario esta se las dio a su amiga, la hoy acusada.

   Con relación a la predeterminación del fallo que se denuncia, la inviabilidad de la queja planteada deriva de que la expresión que designa el recurrente no es sino la descripción fáctica del resultado de la práctica de elementos probatorios, función que debe tener reflejo, como lo tiene, en la fundamentación jurídica de la sentencia, para luego, incluirlo en el "factum". Por otra parte, dicha expresión no constituye una expresión propia de la técnica jurídica asequible únicamente a las personas versadas en Derecho, ni tampoco es de las usadas por el legislador para describir el correspondiente tipo penal sino que constituye una expresión de uso corriente perfectamente asequible a las personas de cultura media, ni supone una sustitución de los hechos por los conceptos jurídicos, ni su supresión dejaría vacío de contenido el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, impidiendo la calificación de los hechos enjuiciados.

   Por otra parte, en el presente caso, la conducta de la acusada ha quedado reflejada en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida con toda claridad y contiene suficientes elementos de juicio para resolver sobre la atipicidad o no de la conducta enjuiciada sin que se constate en modo alguno la concurrencia de las contradicciones que exige la prosperabilidad del quebrantamiento de forma denunciado ya que lo que en realidad denuncia la parte recurrente es la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia, cuestión que queda extramuros de las vías procesales elegidas para formalizar sus quejas.

   Por consiguiente, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo formalizado con el ordinal 4º denuncia infracción del precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial y 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Se alega vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías así como "la aplicación erróneo de los principios de presunción de inocencia (sic) y de in dubio pro reo ". En este orden de ideas argumenta que a la recurrente "no se le ha garantizado una adecuada valoración de los hechos considerados probados, efectuándose en los fundamentos jurídicos razonamientos dispares que van contra toda lógica jurídica y contra los elementos declarados probados, lo cual entendemos no permite considerar que el proceso haya contado con todas las garantías de las que debe ser acreedor todo perjudicado", cuestionando en suma la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma (SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria (SSTS 67/2008 y 128/2008 ).

3. Analizado el contenido de los razonamientos jurídicos de la resolución impugnada se constata que la Audiencia explica detalladamente las razones por las que no considera que la conducta de la acusada sea subsumible en los tipos penales de apropiación indebida o estafa basándose para ello en el resultado de la práctica de los siguientes medios de prueba:

i. La declaración de la acusada, quien niega haber recibido dinero alguno de la Sra. Elena con excepción de la cantidad de 3.000.000 pts. que le fueron transferidas por aquélla y que, a su vez, entregó a sus hijas.

ii. La declaración testifical de la Sra. Elena, quien afirma haber entregado las sumas reintegradas a la acusada. iii. La documental consistente en la asistencia sanitaria a la Sra. Elena en el hospital de Vic como consecuencia de una caída sufrida el 18 de julio de 2001, a raíz del cual se le efectuó un TAC cerebral, siendo el resultado casi anodino, sin que concurra elemento fáctico alguno que permita sostener que la capacidad psicofísica de aquélla estuviese disminuida en aquéllas fechas.

iv. La pericial contable según la cual la acusada recibió una transferencia de la Sra. Elena por importe de 3.000.000 pts.

v. La declaración testifical de los empleados de la Caja de Ahorros en la que se realizaron las operaciones que describen los hechos probados, quienes insisten en que hablaron a solas con la Sra. Elena para informarle de la trascendencia de sus decisiones y que, pese a ello, no las modificó, así como que el dinero se lo entregaban siempre a aquélla, lo que no hubieran hecho en caso de haber observado la más mínima minoración de su capacidad de decidir.

Partiendo de dichas premisas, la Audiencia efectúa los siguientes razonamientos:

i. Los reintegros, cancelaciones y traspasos se produjeron entre junio y agosto de 2001, continuando la amistad entre la Sra. Elena y la acusada hasta mediados de 2003, lo que hace difícilmente explicable que la Sra. Elena pensara que había sido engañada por su vecina y amiga.

ii. Existe una duda razonable sobre la concurrencia de una maquinación fraudulenta por parte de la acusada destinada a que la Sra. Elena le hiciese entrega de la suma de 3.000.000 pts.

iii. No se ha practicado prueba suficiente de que el resto de reintegros y transferencias efectuadas por la Sra. Elena tuviesen como destinataria a la acusada.

iv. No concurre prueba bastante de que la Sra. Elena tuviera disminuidas sus facultades psicofísicas cuando sucedieron los hechos objeto de autos.

Con base en lo expuesto, ningún reproche cabe efectuar a la decisión alcanzada por la Audiencia ya que la sentencia de instancia contiene los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Tribunal de instancia ha realizado la valoración exigida, la cual se desprende de su contenido, posibilitando comprender el sentido de su decisión y efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso, ajustándose el juicio de inferencia realizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia sin que, por otra parte, se especifique por la parte recurrente los extremos concretos en que la infracción de derechos que se alude le habría causado indefensión, procediendo asimismo recordar que conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, la presunción de inocencia invertida que autorizaría al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, no se recoge nuestra Constitución, pues cuando la sentencia absolutoria se fundamenta precisamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio, si bien tiene derecho a una decisión fundada en derecho, y por tanto a una resolución que explique los pasos esenciales que le permitieron al Tribunal arribar a la absolución, (SSTC 390/2003 y 1532/2004; SSTS 1058/2007 y 147/2008 ) y como ocurre en el presente caso.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo formalizado con el ordinal 5º lo es por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Designa la parte recurrente como documentos que acreditarían el error de la Audiencia las declaraciones de los empleados de la Caja de Ahorros, la de la Sra. Elena y la de la acusada.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 148/2009 y 783/2009 ). C) La inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 171/2008 o 1035/2008 ), sin que el cauce casacional utilizado por la parte recurrente permita una nueva valoración de la prueba en su conjunto como se deriva del contenido del motivo formalizado.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se aduce la indebida inaplicación de los artículos 248.1, 249, 250.1.6 y 7, 252, 249, 74 y 116.1 del Código Penal al entender que concurrió engaño bastante en la entrega que le hizo la Sra. Elena de la cantidad de 3.000.000 pts. así como ánimo de lucro al recibirlo la acusada y no devolverlo.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

3. Ateniéndonos estrictamente al ámbito del cauce casacional elegido por la parte recurrente para formalizar su queja, su falta de prosperabilidad trae su causa en la inexistencia de sustrato fáctico en la resolución impugnada para realizar las calificaciones jurídicas pretendidas ya que no ha quedado acreditado que mediase engaño en la entrega por parte de la Sra. Elena de la cantidad de 3.000.000 pts., de que se hiciese con la obligación de devolverla o de que recibiese las demás cantidades reintegradas o transferidas por aquélla, esto es, de los elementos que configuran los tipos penales de estafa y apropiación indebida.

Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: