ATS, 6 de Abril de 2010
| Ponente | AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:2010:5774A |
| Número de Recurso | 1054/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 11 de febrero de 2005, en el procedimiento nº 753/2004 seguido a instancia de D. Ildefonso contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 3 de febrero de 2009, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de abril de 2009 se formalizó por la Letrada Dª Natividad García Laborda en nombre y representación de D. Ildefonso, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de octubre de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008,
R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
En las presentes actuaciones, el demandante, nacido el 24-5-1937, afiliado al RETA y que tiene reconocida pensión de jubilación del 80% del 100% de una base reguladora de 543,87 # con cargo a España, pretende su aumento por aplicación de COE como consecuencia de los embarques que ha realizado. El actor acredita las siguientes cotizaciones: en España 2.437 días en el REA por cuenta propia y
6.390 días en el RETA; en Holanda 1.089 días por cuenta ajena; en Alemania 843 días por cuenta ajena y en E.E.U.U. 1.095 días por cuenta ajena. Asimismo acredita embarques en buques de bandera española, alemana y holandesa. Le ha sido reconocida pensión de jubilación en Alemania (63,26 # mensuales), en Holanda (127,98 # mensuales) y en E.E.U.U. (76,5 dólares mensuales). En suplicación, el beneficiario plantea cual es la entidad gestora competente para resolver la solicitud de pensión, estimando que si bien el mayor número de cotizaciones se acredita en el RETA, ello no implica que no se tengan en cuenta las cotizaciones efectuadas en los restantes regímenes de la Seguridad Social. Entiende que es competente el Instituto Social de la Marina y que se deben computar los coeficientes reductores por edad por los periodos de embarque y las cotizaciones de la tabla de edad contenida en la Disposición transitoria 2ª de la Orden de 18-1-67 . La Sala rechaza el motivo por cuanto la pensión se ha reconocido en el RETA, que es el régimen donde acredita un mayor número de cotizaciones, no siendo aplicable, a efectos del cálculo del porcentaje de la base reguladora, el beneficio de las bases ficticias establecido en la O.M. de 18-1-87. Asimismo discrepa el recurrente del porcentaje aplicable y del cálculo de la prorrata temporis, al haber tenido en cuenta la sentencia de instancia para obtener el prorrateo únicamente como periodos de seguro computables las cotizaciones reales y las cotizaciones por edad, excluyendo la bonificación en la edad de jubilación. La Sala comparte el criterio del juzgador de instancia de no aplicar la tabla de edad contenida en la Orden de 18-1-67, por cuanto que totalizando los periodos cotizados sigue teniendo derecho a jubilarse con cargo al RETA, régimen en el que reúne el mayor periodo cotizado; no siendo aplicables coeficientes reductores por edad y aún cuando lo fueran solo tendría derecho al incremento del porcentaje de la pensión de jubilación cuando alcanzara la edad de 65 años y 35 años de cotización, que no reúne.
El demandante recurre en casación unificadora articulando dos motivos relativos al régimen aplicable teniendo en cuenta la totalidad de cotizaciones efectuadas en España y en el resto de Estados miembros y a la obtención de la prorrata temporis computando cotizaciones reales, por edad y por bonificación de edad.
1) La sentencia alegada para el primer motivo, del Tribunal Supremo de 06-10-04 (Rec. 3504/03 ), resuelve un supuesto donde se plantea, entre otras cuestiones, el régimen de Seguridad Social en que debe reconocerse la pensión. Consta que el trabajador ha cotizado en España 1215 días en el REA por cuenta ajena y 2891 días en el RETA y, en el sistema de la Seguridad Social Alemana 9300 días, y se pretende el reconocimiento en el RGSS, toda vez que en España no reúne la carencia necesaria y si en Alemania. La Sala aplica el artículo 35.2.c) del Decreto 2530/70, partiendo de que los trabajadores migrantes no pueden ser discriminados por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si las cotizaciones hechas en el extranjero, no se tomasen en consideración para determinar el Régimen por el que se ha de otorgar la pensión. Por lo que reconoce la pensión, no conforme al RETA, sino según las normas del RGSS, al ser las cotizaciones satisfechas en Alemania las que representan mayor número y, ello es conforme al contenido del artículo 22.2 del Convenio Hispano Alemán de Seguridad Social de 1973 . Por tanto, como las cotizaciones como trabajador por cuenta ajena realizadas en Alemania, se han de asimilar a las cotizaciones del Régimen General Español, reconoce la pensión de conformidad con la normativa de este Régimen.
De lo expuesto se desprende que no existe la contradicción alegada, ya que las sentencias comparadas contemplan supuestos fácticos distintos. Así, en la referencial se acredita un mayor número de cotizaciones al Régimen General, en concreto 9.300 días como trabajador por cuenta ajena en Alemania, lo que determina que la pensión se reconozca conforme a las normas de dicho Régimen. Por el contrario, en el caso de la sentencia impugnada, el mayor número de cotizaciones se acredita efectuado en el RETA,
6.390 días, frente a los 1.089, 843 y 1.095 cotizados como trabajador por cuenta ajena en Holanda, Alemania y U.S.A.
2) La sentencia citada para el segundo motivo, del Tribunal Supremo de 17-07-07 (Rec. 3650/05 ), aborda un supuesto en el que el actor afiliado al REM como trabajador por cuenta ajena solicito pensión al amparo de los Reglamentos Comunitarios, planteándose si para el calculo ha de tomarse como periodos cotizados en España los periodos que se acreditaron para compensar la reducción de la edad de jubilación por embarques. La Sala revisa la precedente línea jurisprudencial a la vista de la doctrina del TJCE, que considera que los periodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional que sean anteriores al hecho causante deben incluirse no sólo a efectos del cálculo de la pensión teórica, sino también para determinar el importe efectivo de la prestación. Aplicando esta doctrina, llega a la conclusión de que las cotizaciones con las que se compensa o bonifica el adelanto de la edad de jubilación y el correspondiente acortamiento de la carrera de seguro, aunque son ciertamente cotizaciones "ficticias", han de computarse para el cálculo de la pensión de los trabajadores migrantes del mar. En efecto, se trata de cotizaciones que se computan para los trabajadores que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que derivan del principio de libre circulación, tienen que calificarse como periodo asimilado a seguro los efectos previstos en los artículos 1.r) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/1971 .
Tampoco concurre contradicción entre las sentencias examinadas. La impugnada fundamenta su decisión en que la pensión de jubilación se obtiene con cargo al RETA, no siendo aplicables los coeficientes reductores por edad; situación ajena a la contemplada en la sentencia referencial, donde el trabajador esta afiliado al Régimen Especial del Mar por cuenta ajena.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. No ha lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Natividad García Laborda, en nombre y representación de D. Ildefonso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 3 de febrero de 2009, en el recurso de suplicación número 2365/2005, interpuesto por D. Ildefonso, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Santiago de Compostela de fecha 11 de febrero de 2005, en el procedimiento nº 753/2004 seguido a instancia de D. Ildefonso contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
