STSJ Canarias , 23 de Julio de 2003
| Ponente | JESUS JOSE SUAREZ TEJERA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2003:2441 |
| Número de Recurso | 2235/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Núm430/2003 ILTMOS. SRES.
DON JESÚS JOSÉ SUÁREZ TEJERA Presidente DON JAIME BORRÁS MOYA DON MANUEL LOPEZ MIGUEL Magistrados Las Palmas de Gran Canaria, a veintitres de julio del año dos mil tres.
Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección 1ª), con sede en esta Capital, el presente recurso núm 2235/1997, en el que interviene como demandante la COMUNIDAD DE REGANTES DEL HEREDAMIENTO DE LA ACEQUIA REAL DE INGENIO (también llamada por HEREDAD DE INGENIO, RUEDA Y ROSIANA), representado por el Procurador Don Oscar Muñoz Correa, asistido del Letrado Don Antonio del Toro y del Toro y como Administración demandada, el Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria, en situación procesal de rebeldía; y como coadyuvante el Ayuntamiento de San Bartolome de Tirajana, representado por el Procurador Don Esteban Perez Alemán, asistido del Letrado Don Mateo Pérez Ojeda; versando sobre aprovechamientos de aguas; siendo indeterminada la cuantía del procedimiento.
Por ACUERDO DIE LA JUNTA DE GOBIERNO DEL CONSEJO INSULAR DC AGUAS DE GRAN CANARIA, de fecha 12 de junio de 1997 se dispone: RESULTANDO: Que con fecha 20 de Mayo de 1.997, el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana solicitó con carácter de urgencia la reposición de la tubería retirada por este Organismo en cumplimiento de la resolución recaída en el expediente de referencia, que recogía las aguas del cauce del Barranco de Pavón, en el Pago do Risco Blanco, del término municipal do San Bartolomé de Tirajana, ante la imposibilidad de mantener el servicio de abastecimiento de agua domiciliaria a los vecinos de la zona, dada la altitud y orografía y la Inexistencia de otros nacientes. VISTOS...CONSIDERANDO: Que la solución definitiva al problema del abastecimiento doméstico como agrícola de la zona se prevé mediante la captación de aguas subterráneas solicitada por el Consorcio de la Caldera de Tirajana y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y por la red de distribución que partirá del deposito de Cruz Grande, final de la impulsion de Chira. Mientras tanto se resuelve la concesión del aprovechamiento de aguas subterráneas cuya efectividad se puede dilatar en el tiempo en función de las de las alegaciones presentadas en la información pública y mientras se ejecuta la red de distribución desde Cruz Grande, es imprescindible autorizar el entubamiento respetándose los derechos preexistentes. CONSIDERANDO: Que según el artículo 107 de la Ley de Aguas de Canarias, en caso de descenso grave de los caudales disponibles, o de las reservas hídricas, producido por circunstancias previsiblemente transitorias, que pongan en peligro la producción y abastecimiento de agua en una una isla o zona, el Consejo Insular de Aguas, mediante el procedimiento que reglamentariamente se determine, podrá declarar para la totalidad de la isla o parte de ella la situación de emergencia por tiempo determinado, que podrá prorrogarse periódicamente mientras las circunstancias lo exi jan. CONSIDERANDO: que, la Junta de Gobierno en sesión celebrada el 11 del actual, ha dispuesto declarar la situación de emergencia de la zona, de conformidad con los artículos 107 y 108 de la Ley 12/90, de 26 de Julio de Aguas. CONSIDERANDO: que es competente para declarar la situació ;n de emergencia el Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria, a través de la Junta de Gobierno, de conformidad con lo establecido en el art. 6 del Decreto 116/1992 de 9 de julio, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria. La JUNTA DE GOBIERNO DEL CONSEJO INSULAR DE AGUAS DE GRAN CANARIA, en su reunión de fecha 11 de Junio de 1.997, acordó lo siguiente: 1º.- Declarar situación de emergencia la zona de Risco Blanco, en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana, por un período de UN MES, a partir de la fecha de recibo de este acuerdo, que podrá ser prorrogado periódicamente mientras las circunstancias lo exijan. 2º.- El entubamiento de las aguas pú blicas que discurren por el barranco de Pavón y su asignación específica al abastecimiento de Risco Blanco, será por cuenta del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana. 3º.- Hasta tanto se tramite y se conceda el aprovechamiento definitivo de dichas aguas, el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana deberá indemnizar a aquellos que resulten afectados en la cuantía que se determine por resolución del Consejo Insular de Aguas. SEGUNDO.- La representación de la comunidad actora interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia en los siguientes términos:
Declarando no ser conforme a derecho lo relativo a la declaración de situación de emergencia de Risco Blanco y la asignación especifica de las aguas públicas que discurren por el Barranco Pavón al abastecimiento de Risco Blanco por cuenta del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, y anulando totalmente por lo tanto los particulares expresados del acuerdo -folios 323 a 325, y 371 y 372 del expediente administrativo) de la Junta de Gobierno del Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria de fecha 11 de junio de 1997 (expediente 1512 Dcia),y de los acuerdos de dicho Organismo por los que se hayan prorrogado dicha situación de emergencia, y en caso de no existir, se haya prorrogado por vías de puro hecho, disponiendo que cese inmediatamente tal situación la situación impugnada.
Declarando el reconocimiento de la existencia y restablecimiento de una situación jurídica individualizada consistente en unos aprovechamientos de aguas privadas conforme a la legislación anterior a la Ley de Aguas de Canarias vigente, en virtud de titulo civil, de propiedad durante el día de la HEREDAD DE RISCO BLANCO y de sus partícipes, y durante la noche de mi comitente la COMUNIDAD DE REGANTES DEL HEREDAMIENTO DE LA ACEQUIA REAL DE INGENIO (HEREDAD DE INGENIO, RUEDA Y ROSIANA) y sus herederos, reconociendo dicha situación jurídica y adoptar cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma. TERCERO.- Declarando con esti mación de la pretensión de resarcimiento de danos y perjuicios, el derecho de mi mandante, la COMUNIDAD DE REGANTES DEL HEREDAMIENTO DE LA ACEQUIA REAL DE INGENIO (HEREDAD DE INGENIO, RUEDA Y ROSIANA) y de sus partícipes, a la reparación, y señalando que viene solidariamente obligados a indemnizar el Iltre. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA y la Entidad mercantil EMALSA, establecié ndose las bases de la determinación de la cuantía, en base a la cantidad de metros cúbicos de agua derivada desde la hora en que se pone el sol hasta la hora en que vuelve a salir y el precio a que debió ser autorizado en razón del precio de mercado del metro cúbico de agua, y cuya definitiva concreción quedará diferida al periodo de ejecución de sentencia.
La Administración coadyuvante contestó a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimando el recurso en todos sus pedimentos y condenando en costas a la parte actora.
Practicada la prueba pertinente, las partes recurrente y Administración coadyuvante formularon conclusiones y señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto.
Aparecen observadas las formalidades de tramitación.
Siendo Ponente el Itmo. Sr. D. JESÚS JOSÉ SUÁREZ TEJERA y VISTOS los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.
Constituye el objeto del recurso examinar la conformidad o no a Derecho del acto administrativo cuya nulidad se postula por las consideraciones siguientes: I.- DE PLENO DERECHO DEL ACUERDO RECURRIDO Por el barranco de Pavón, en el pago de Risco Blanco, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, no discurren aguas "pú blicas" continuas, ni han discurrido nunca, ya que en esta Isla desgraciadamente no hay ríos, ni riachuelos. Es más, las aguas continuas que discurren por el expresado barranco o barranquillo de Pavó n son aguas privadas procedentes de un aprovechamiento de aguas privadas. O dicho de otro modo, y empleando la terminología del art. 50 y de las Disposiciones Transitorias 2a y 3a de la Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas en Canarias, o sea de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior. Las aguas en Canarias, se han convertido en públicas, procedentes de nuevos alumbramientos, por ministerio de la citada Ley. Y, la situación de nuestros aprovechamientos de aguas y con ello esta situación data de siglos (200 anos). Las expresadas aguas del referido Barranco de Pavón pertenecen a unos aprovechamientos de aguas privadas legítimos y preexistentes de propiedad de los herederos del HEREDAMIENTO DE RISCO BLANCO y de los de mi mandante la COMUNIDAD DE REGANTES DEL HEREDAMIENTO DE LA ACEQUIA REAL DE INGENIO (HEREDAD DE INGENIO, RUEDA Y ROSIANA). A los del HEREDAMIENTO DE RISCO BLANCO le pertenecen las aguas de día, y a los de mi comitente las de la noche, diariamente, como expondré en esta demanda. Este recurso, versa, sobre la impugnació ;n de un acuerdo del Consejo Insular de Agua s, que concede unas aguas públicas "inexistentes", ya que las únicas aguas existentes son privadas, como he expuesto y expondré del citado aprovechamiento de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior. No se puede conceder lo que físicamente y realmente, y además legalmente no existe, y no obstante ello se ha concedido. Es más, en nuestro caso, por ministerio del art. 108, 1, de la Ley 12/1990, de 26 de Julio, de AGUAS, en relación con el art. 50, 1 y 3, y Disposiciones Transitorias 2a y 3a, de dicha Ley, declarada la situación de emergencia, se podrá imponer...
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