STSJ Canarias , 9 de Julio de 2003
| Ponente | JESUS JOSE SUAREZ TEJERA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2003:2348 |
| Número de Recurso | 1034/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Núm384/2003 ILTMOS. SRES.
DON JESÚS JOSÉ SUÁREZ TEJERA Presidente DON JAIME BORRÁS MOYA DON MANUEL LÓPEZ MIGUEL Magistrados Las Palmas de Gran Canaria, a nueve de julio del año dos mil tres.
Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección 1ª), con sede en esta Capital, el presente recurso núm 1034/2001, en el que interviene como demandantes las entidades CARBI 93 S.A. y VANESA JUEGOS DE AZAR S.A., representadas por la Procuradora Doña Gema Monche Gil, asistida de Letrado y como Administración demandada, el Tribunal Economico Administrativo Regional de Canarias, representado por el Abogado del Estado y, como codemandada la Comunidad Autónoma de Canarias representada por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias; versando sobre tasa fiscal sobre el juego; fijandose la cuantía del recurso en cantidad inferior a 25.000.000 ptas.
Por resoluciones del T.E.A.R., todas ellas de fecha 30 de marzo de 2.001, dictadas en los expedientes con el número de reclamación que a continuación se detalla: 35/230 y acumuladas 450, 651, 863, 1063, 1471, 1547, 1750, 1846/00 de Vanesa Juegos de Azar S.A. y 35/142, y acumuladas 231, 449, 650, 862, 1065, 1262, 1470, 1546, 1748, y 1847/00 de Carbi 93 S.A., así como contra las liquidaciones, modelo 043, de las que devienen. SEGUNDO.- La representación de las entidades actoras interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto contra las liquidaciones y resoluciones del T.E.A.R. enunciadas en el escrito de interposición y se dicte sentencia en la que se declare estimar el recurso y no ser conformes a derecho citadas liquidaciones, anulándolas totalmente. TERCERO.- La Administración demandada y codemandada contestaron a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia por la que declare la desestimación del recurso e imponga las costas a la parte actora.
Señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto.
Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Siendo Ponente el Itmo. Sr. D. JESÚS JOSÉ
SUÁREZ TEJERA y VISTOS los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.
Constituye el objeto del recurso examinar la conformidad o no a Derecho de los actos administrativos que se mencionan en el Antecedentes de Hecho Primero de esta sentencia y, cuya nulidad postula la representació n procesal de las entidades recurrentes por las consideraciones siguientes: I.- Con la presente reclamación se pretende la anulación de las liquidaciones modelo 043 correspondientes a la tasa fiscal del juego del bingo, cuya copia obra en el expediente administrativo remitido por la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias en ésta Sala, por entender que su emisión contraviene principios constitucionales y comunitarios y por ende, también vulnerados por las normas en virtud de las cuales se han practicada las mismas (R.D. 2221/84 de 12 de diciembre). Conviene precisar desde un inicio que no se ha impugnado directamente ante el citado órgano norma legal o reglamentaria alguna y si las liquidaciones a las que se hace referencia. Lógicamente, indirectamente se pretende que se revise la actual normativa que regula la tributación del juego del bingo, que incluso podría desembocar en una cuestión de inconstitucionalidad en contra del R.D. Ley 16/77 de 25 de febrero, lo cual no es óbice para que en principio esta representación pretenda la anulación de las liquidaciones impugnadas por los motivos que mas adelante se expondrán. II.- Si bien en un planteamiento inicial basamos en su día parte de nuestros motivos de impugnación en la incompatibilidad del mantenimiento de la tasa fiscal del juego del bingo con respecto al artículo 33 de la Sexta Directiva 77/382/CEE, no debe obviarse la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2.000 emitida en el recurso de casación en interés de ley 817/00 en relación a un asunto de tasa fiscal del juego para las máquinas recreativas tipo B y que concluye en el sentido de que el citado tributo no interfiere en la aplicación e implantación del sistema común del IVA (o también el IGIC).
No obstante en absoluto debe de afectar la citada sentencia a otra serie de motivos de impugnación, también planteados en la reclamación previa a la interposición de la presente demanda, como es, a nuestro entender, la vulneración de los principios de capacidad económica, no confiscatoriedad y progresividad que se produce al practicarse las liquidaciones impugnadas como consecuencia de aplicarse sobre una base imponible que no solo no refleja, ni tan si quiera de forma potencial, la riqueza del sujeto pasivo, sino que se extiende y aplica sobre cantidades que pertenecen necesariamente a los jugadores en forma de premios y nunca a la esfera patrimonial del referido sujeto pasivo. III.- En efecto, si bien el R.D. 2221/84 de 12 de diciembre contra el que ahora se reclama establece en su artículo 13, coordinación de la tasa con otros tributos, que ésta será exigible con independencia de los tributos estatales o locales a que estén sometidas las empresas, sociedades o personas que desarrollen las actividades a que se refiere el R.D. Ley 16/77 de 25 de febrero, lo cierto es que a lo largo de estos últimos anos hemos podido observar que tanto la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional, en especial la STC 296/94 de 10 de noviembre, como la del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 1.998, se han encargado de aclarar y matizar la interpretación que, respecto a la naturaleza de la " mal llamada" tasa fiscal del juego, debía hacerse, hasta el punto declarar abiertamente ambas Instituciones que " la tasa fiscal del juego no es una tasa propiamente dicha que grava la organización o celebración del juego, sino un verdadero impuesto indirecto cuyo fin consiste en gravar la c apacidad económica o contributiva manifestada por la obtención de rendimientos".
Eliminando, en consecuencia cualquier finalidad extrafiscal. No cabe duda, que citada interpretación respecto a naturaleza del tributo del que estamos hablando es base fundamental que sustenta la presente demanda, pues su consideración de impuesto cuya función es gravar el giro o desarrollo de la actividad lo hace incompatible con los postulados que las normas de la CEE imponen para con el Impuestos que se dediquen a gravar el juego privado en el entorno de paí ses de la Comunidad Económica Europea. Al respecto, y tomando de nuevo como punto de partida la naturaleza de la tasa fiscal del juego como un impuesto que grava la capacidad económica manifestada por la obtención de rendimientos, en ningún caso puede tomar como base imponible el importe total de las cantidades que los jugadores dediquen a su participación en los juegos, como ilegalmente así se viene haciendo en aplicación del párrafo segundo del artículo 5 del R.D. 2221/84 de 12 de diciembre que textualmente establece que "la base imponible de la tasa en el juego del bingo será la suma total de lo satisfecho por los jugadores por la adquisición de los cartones sin ninguna deducción". En concreto, podemos observar como en el caso específico del juego del bingo, lo que se grava es la suma total de lo satisfecho por los jugadores por la adquisición de los cartones sin ninguna deducción, a pesar de que en el citado precio se encuentra incluido el 66,5% que las empresas necesaria y obligatoriamente deben de destinar a premios de los jugadores (artículo 37.2 del D. 122/88 de 1 de agosto de la Comunidad Autónoma de Canarias que específicamente establece que "la cantidad a distribuir en premios en cada partida consistirá en el 66.5 % del valor facial de la totalidad de los cartones vendidos"). Quiere ello decir, por tanto, que el tipo general del 20% se aplica al producto obtenido, sin descontar las cantidades proporcionales que del precio del cartón (doscientas, trescientas o quinientas pesetas) obligatoriamente se han destinar a pago de premios y que por lo tanto son cantidades del jugador y no de la empresa. Cabe entender, en consecuencia, que se está obligando al sujeto pasivo que liquida la tasa fiscal del juego del bingo a contribuir conforme a una capacidad económica, no ya potencial, sino incluso inexistente o ficticia desde el momento en que se aplica un tipo porcentual sobre cantidades que no pertenecen a la esfera económica del sujeto pasivo y si del jugador y que por lo tanto está prohibido por el artículo 31 de la Constitución. En éste sentido, tanto el principio de capacidad económica, como el principio de no confiscatoriedad, aconseja, sin duda, que las cuotas deben calcularse en función, no de las cantidades totales utilizadas para la práctica del juego, sino las recaudadas una vez descontados los premios que imperativamente deben devolverse al jugador. En este sentido, y respecto al impuesto sobre el valor añadido que grava las máquinas recreativas con premio en Aleman ia, la sentencia del Tribunal de Justicia CEE de 5 de mayo de 1.994 (asunto 38/93) cuya copia adjuntamos al presente recurso y que ha venido a declarar que "la base imponible de una prestación de servicios es constituida por la contraprestación realmente recibida por el servicio, por tanto LA BASE IMPONIBLE en el caso de máquinas recreativas con premio (v que nosotros también entendemos que debe hacerse extensiva al juego del bingo)
NO DEBE INCLUIR LA PARTE, OBLIGATORIAMENTE FIJADA POR LEY, DEL TOTAL DE LAS CANTIDADES APOSTADAS QUE CORRESPONDEN A LOS PREMIOS PAGADOS A LOS JUGADORES".
Doctrina, que sin duda coincide con los postulados que preserva el principio de capacidad económica en el sentido...
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