STSJ Navarra , 26 de Julio de 2004
| Ponente | JUAN ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJNA:2004:1036 |
| Número de Recurso | 1264/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A Nº 786 / 2004 ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE, D. IGNACIO MERINO ZALBA MAGISTRADOS, D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA En Pamplona/Iruña, a veintiséis de Julio de dos mil cuatro.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 0001264/2002, promovido contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 28 de Octubre de 2.002, desestimatorio del Recurso de Alzada interpuesto frente a la Resolución 1034/2002 del Director General de Salud que autorizaba a Dª. Fátima para la apertura de oficina de farmacia en Tudela., siendo en ello partes: como recurrentes D. Pedro Enrique ; D. Héctor Dª. Carolina ; Dª. Virginia y D. Luis Angel , representados por el Procurador D. ALFONSO MARTÍNEZ AYALA y dirigido por el Letrado D. JOSE MIGUEL MARTINEZ MERINO ESPARZA; como demandado EL GOBIERNO DE NAVARRA, representado y dirigido por el Sr. ASESOR JURIDICO LETRADO; y como codemandada Dª. Fátima , representada por el Procurador D. JOAQUÍN TABERNA CARVAJAL, y dirigida por el Letrado D. JOSÉ LUIS MARQUÉS GONZÁLEZ; y,
El presente recurso se interpuso el 20 de Noviembre de 2.002, contra la resolución citada en el encabezamiento.
La demanda presentada por el recurrente fue contestada por la Administración Foral de Navarra y por Dª. Fátima .
Practicada la prueba documental y propuesta por la actora y presentados los escritos de conclusiones se señaló para votación y fallo el 20 de Julio de 2.004.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
Los motivos referidos a la constitucionalidad de los artículo 24, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000 de atención farmacéutica fueron examinados por esta Sala en el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad dictado en otros recursos fundados en la vulneración de los mismos preceptos constitucionales y de legislación básica del Estado, sobre distribución de competencias.
Inadmitido dicho planteamiento por auto de 24-2-2004 (recurso 137/2002 de esta Sala) del Tribunal Constitucional no puede esta Sala replantear esta cuestión en mérito a los mismos fundamentos (esto sería ocioso) o a otros distintos, sin entrar a revisar las razones de aquella resolución.
Nos limitaremos, así, a examinar los motivos referentes a infracciones de legislación ordinaria.
Entiende la recurrente que cuando se concedió la autorización recurrida aún no se habían cubierto las previsiones de mínimos establecidas por los artículos 24-3 y 26 de la Ley Foral 12/2.000 , y concretadas en la Orden Foral 335/2.001 que sacó a concurso la provisión de las farmacias de Peralta, Corella y Aoiz con arreglo a tales previsiones; y así es que pese a la autorización concedida para abrir las farmacias de mínimos en Peralta y Corella, su provisión no se produjo conforme a ese procedimiento, sino conforme al de libre apertura.
Pero como hemos dicho en Sentencias anteriores (por ejemplo la de 14 de Junio de 2.004; Recurso 742/2.002) las previsiones legales de mínimos constituyen un mandato dirigido a la Administración para que esta ofrezca la cobertura de las farmacias sujetas a dicho módulo antes que la de las farmacias excluidas de su aplicación.
No se le puede exigir a la Administración la apertura del establecimiento, porque este hecho no depende de su actividad, la dirigida a cubrir las necesidades mínimas, sino de la voluntad e interés de los farmacéuticos.
La tesis de la recurrente sustentada en la distinción entre autorización y apertura no puede aceptarse sin dejar a la libre disposición de los farmacéuticos el cumplimiento de las previsiones legales sobre atención preferente, de necesidades ya que en tal supuesto se demoraría sine die, en contra de la finalidad legal, la atención de otras necesidades.
La Administración no podría acudir al sistema de "libre ejercicio preferencial" hasta que se abriesen las farmacias de mínimos; o sea, que sin vestir un santo tampoco se podría vestir a otro.
Esto no puede ser lo querido por la Ley. Dejar a la intemperie a un Santo entretanto no puede ser vestido otro, más necesitado de ropa.
Sirva el símil para poner de manifiesto como la interpretación de la recurrente implica un contrasentido, esto es, convertir el remedio en enfermedad, la solución en problema.
Al no cubrirse una plaza por el sistema de previsión de mínimos tampoco se podría cubrir otra por el de libre ejercicio preferencial.
Es absurdo porque no resolviéndose el primer problema también se deja sin resolver el segundo.
El fin de atención...
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