STS, 14 de Enero de 1988
| Ponente | MANUEL GARAYO SANCHEZ |
| ECLI | ES:TS:1988:54 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 15.-Sentencia de 14 de enero de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don Manuel Garayo Sánchez.
PROCEDIMIENTO: Especial de la Ley 62/1978 . Apelación.
MATERIA: Derechos Fundamentales. Igualdad ante la Ley. Contratación de la publicidad para la
campaña del referéndum sobre ingreso en la OTAN. Exclusión de un periódico. Proceso especial de
la Ley 62/1978 . Inadmisibilidad. Acto impugnable.
NORMAS APLICADAS: Art. 6.° de la Ley 62/1978; art. 14 de la Constitución, art. 50 p. 1 de la Ley
Orgánica 5/1985 de 19 de junio .
JURISPRUDENCIA CITADA: Del Tribunal Constitucional sentencias de 22 de octubre, 22 de noviembre y 1 de diciembre de 1986; sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1986 .
DOCTRINA: No cabe duda que la contratación de publicidad a los diarios relativa a la campaña del
referéndum sobre la OTAN, realizada conforme al art. 50 de la Ley 5/1985, da lugar a actos
administrativos impugnables por el proceso de la Ley 62/1978 .
Existe constancia en autos de que la publicidad para esa campaña fue contratada con diarios de
información nacional, de ámbito parecido al recurrente, sin que se acrediten razones objetivas que
justifiquen la discriminación. Respecto de la indemnización de daños, el carácter sumario del
proceso de la Ley 62/1978, resulta inadecuado para la determinación de la misma, cuando el
reclamante no precisa las bases de la cantidad que reclama.
En la villa de Madrid, a catorce de enero de mil novecientos ochenta y ocho.
En el recurso contencioso-administrativo número 2.932 de 1987 que, en grado de apelación y por el procedimiento de la Ley 62 de 1978, sobre protección jurisdiccional a los derechos fundamentales de la persona, pende de resolución en esta Sala, interpuesto por «D.Y.R.S.A.» (Diarios y Revistas, S.A.) representado por el Procurador don Eduardo Muñoz Cuéllar Pernía, bajo dirección Letrada y por el Letrado del Estado en nombre y representación de la Administración, contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 1987 dictada por la Sala Cuarta de esta Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Madrid, en autos seguidos contra acuerdo de la Dirección General de Política Interior, expreso o presunto, por el que se excluyó al Diario «El Alcázar» en la contratación de propaganda institucional sobre el referéndum OTAN; y con intervención del Ministerio Fiscal. Antecedentes de hecho
La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Que desestimando las causas de inadmisibilidad invocadas por el Letrado del Estado y entrando en el fondo del recurso interpuesto por el Procurador don Eduardo Muñoz-Cuéllar Pernía, en nombre y representación de D.Y.R.S.A. (Diarios y Revistas, S.A.), interpuesto al amparo de la Ley 62/78, contra el acuerdo de la Dirección General de Política Interior, cuya fecha y notificación no consta, y en virtud del cual se excluyó a la actora de la adjudicación de la propaganda institucional para el Referéndum sobre la Alianza Atlántica, debemos declarar y declaramos, estimando parcialmente el mismo, que el acuerdo recurrido es contrario al art. 14 de la Constitución, dejándolo en consecuencia sin efecto. Asimismo, debemos desestimar y desestimamos las demás peticiones de la recurrente. Sin costas. Esta resolución no es firme y frente a ella cabe recurso de apelación en un solo efecto para ante el Tribunal Supremo, que habrá de interponerse en el plazo de cinco días ante esta Sala, sin perjuicio de los recursos extraordinarios de apelación y revisión en los casos y plazos previstos en los artículos 101 y 102 de la Ley de Jurisdicción .»
Al Fallo anteriormente transcrito, sirvieron de fundamento los siguientes Fundamentos Jurídicos: Primero: El objeto del presente recurso se centra en determinar si el acuerdo expreso o presunto de la Dirección General de Política Interior, por el que se excluyó al Diario "El Alcázar" (propiedad de la recurrente) en la contratación de propaganda institucional sobre el referéndum OTAN, es o no conforme con los artículos 14 y 20 de la Constitución ; para ello y con carácter previo procede -a juicio de la Sala- la exposición de los siguientes hechos: 1.° Con motivo de la campaña institucional aprobada para el referéndum de la OTAN, a celebrar el día 12 de marzo de 1986 los diarios de Madrid con difusión nacional, a partir del día 26 de febrero de 1986, comenzaron a insertar en sus ediciones publicidad de dicha campaña institucional. No obstante, los poderes públicos, a juicio de la recurrente, decidieron no contratar dicha publicidad con el Diario «El Alcázar» extremo que se constató al quedar excluido en la distribución de la propaganda institucional. 2.º La sociedad recurrente, para quien el acto de la Administración constituye una clara infracción del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución y del derecho de libertad de expresión, reconocido en el artículo 20, acredita cómo el Diario «El Alcázar», en cuanto a niveles de difusión nacional, número de tirada, calidad de impresión y tarifas publicitarias, se encuentra en igualdad de condiciones que los restantes periódicos de Madrid que, por el contrario, sí han recibido propaganda institucional (véanse los documentos número 1 a 19, incorporados a la demanda). 3.° El Ministerio Fiscal, en su escrito de 14 de octubre de 1986, interesa la estimación del recurso, pues, a su juicio, en la documentación aportada por la recurrente se acredita cómo otros diarios editados en Madrid y también de difusión nacional, han recibido propaganda institucional, lo que constituye un elemento válido de comparación. Para el Ministerio Fiscal la existencia de una divergencia ideológica en línea editorial de cada uno de estos diarios, libertad, por otra parte amparada en la Constitución, no es utilizable para plasmar un trato discriminatorio, máxime cuando, como ocurre en el presente caso, la propaganda institucional es encargada por la Administración Pública. Concluye el Ministerio Público sosteniendo que no existe una razón objetiva que justifique el trato discriminatorio otorgado (cita para ello la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de mayo de 1982, en la que se imputa a la Administración la carga de justificar la diferencia en el tratamiento sufrido) al Diario «El Alcázar», por lo que interesa la estimación del recurso. 4.° El Letrado del Estado, en su escrito de 29 de octubre de 1987, interesa, en primer término, la inadmisibilidad del recurso por entender que carece de objeto; la contratación publicitaria no es un acto administrativo recurrible y, en todo caso, la cuestión a dilucidar entre la recurrente y la empresa publicitaria sería una cuestión civil. Entiende el representante del Estado que no es exigible, jurídicamente, el derecho a la contratación publicitaria y termina negando la violación de los arts. 14 y 20 de la Constitución . 6.° En oficio de 4 de febrero de 1987, el Director General de Política Interior hace constar que la campaña institucional sobre el Referéndum de la Alianza Atlántica se adjudicó a la empresa de publicidad C.I.D.S.A., mediante contratación directa, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1005/74, de 4 de abril, y previo emplazamiento digo y previo el cumplimiento de los trámites señalados en la citada norma. La Dirección General de Política Interior, de acuerdo con la agencia de publicidad CID, S.A., decidieron no acudir entre otros, a los soportes y medios que se relacionan en el Anexo I. (Entre ellos, según se acredita en el ramo de prueba, figura el Diario «El Alcázar»). Segundo: Por evidentes razones de método ha de definirse el objeto de este proceso sumario y preferente destinado, de manera directa y exclusiva, a la protección y defensa de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución, no siendo posible (sin contrariar el espíritu y la letra del art. 53 de la Constitución ) enjuiciar la legalidad ordinaria subyacente en el acto impugnado, pues, dicho cometido queda reservado al recurso común de la Ley de la Jurisdicción . Este presupuesto, reiterado insistentemente por la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se recoge, entre otras sentencias recientes, en las de 5 y 9 de diciembre de 1986, y en el auto de 10 de diciembre de 1986 (R.A. 7079, 7127 y 7133 ). De acuerdo con dicha doctrina, la revisión del acto impugnado ha de limitarse al examen de su conformidad o no con los artículos 14 y 20 de la Constitución ; pues, todos los demás preceptos invocados por la actora escapan a su ámbito objetivo, tal y como se acaba de exponer. Tercero: Dicho esto, no obstante, la Sala ha de acometer una previa labor, la determinación del acto impugnado: para la Administración este proceso carece de objeto al no identificarse el acuerdo que, en base al carácter revisor de esta jurisdicción, ha de constituir el presupuesto de la misma. Admitida como premisa la advertencia anterior, la Sala, sin embargo, ha de recordar que el acto administrativo, en su compleja unidad, es el resultado, siempre dinámico, de una serie de actuaciones materiales y operaciones intelectuales que no son fácilmente definibles -a priori- con invocación de generalidad. El acto es, pues, un conjunto de operaciones elementales concurrentes a la obtención de un resultado distinto que le es propuesto como objetivo. Si todo acto jurídico tiende a un fin, en derecho administrativo éste ha de ser, siempre y en todo caso, un fin público, legitimado por la previa atribución competencial del agente, la cual, por otra parte, ha de tener siempre carácter normativo. Por lo que respecta el acto administrativo no se puede condicionar, en términos estrictos, la categoría como de tal acto, a la previa manifestación formal y regularizada de la voluntad administrativa; tal concepción, excesivamente rigurosa, provocaría, de ser aceptada, el desconocimiento de múltiples formas del actuar administrativo. Las formalidades del acto han de verse como una garantía para el administrado ( arts. 47, 48 y 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo ) pero, nunca, como un posible obstáculo para su revisión jurisdiccional. Cuarto: En el presente caso partimos de una realidad constatada e innegable; la no contratación de propaganda institucional con la empresa editora del Diario «El Alcázar», medio de difusión que, según la prueba documental aportada, tiene una difusión a nivel nacional, una tirada y unas tarifas de publicidad muy similares a las de otros diarios de Madrid que, por el contrario, sí han recibido propaganda institucional. Esta realidad viene confirmada, en cuanto a su justificación, por el informe remitido a la Sala por el Director General de Política Interior el 4 de febrero de 1987, en él, se dice que: «La Dirección General de Política Interior, de acuerdo con la agenda de publicidad CID, S.A., decidieron no acudir entre otros, a los soportes y medios que se relacionan en el Anexo I.» -En dicho Anexo figura el periódico «El Alcázar»-. No puede admitirse, pues, que no exista acto administrativo; la Dirección General de Política Interior representante, en ese momento concreto, de los intereses públicos decidió no contratar propaganda institucional con el Diario «El Alcázar», extremo que sí puede ser examinado por la Sala, pues, de conformidad con lo anteriormente expuesto, constituye una voluntad administrativa con independencia de su falta de expresa notificación y de su mayor o menor corrección técnica en su formal manifestación. Quinto: No se trata aquí de enjuiciar la naturaleza y alcance del contrato suscrito entre la Administración y la empresa de publicidad CID, S.A., se trata, solamente y desde la óptica constitucional, de analizar la conducta de la Dirección General de Política Interior en la interpretación de los intereses generales que subyacen en todo acto administrativo, incluidos los de naturaleza contractual. La vinculación positiva que la Constitución impone a todos, especialmente a los poderes públicos, en la defensa de los derechos fundamentales de la persona, viene reconocida expresamente en múltiples preceptos de la misma; por razones de oportunidad y adecuación al supuesto podrían citarse aquí los artículos 1, 6, 9 y 10 de nuestro primer texto legal, en ellos además la igualdad (ya como principio, ya como valor o, incluso como derecho sustantivo) aparece como núcleo esencial de las garantías constitucionales. Por todas las razones expuestas y con absoluto respeto para la tesis sustentada por el Letrado del Estado, la Sala entiende que sí existe un objeto susceptible de revisión en el presente recurso y que, también, éste es admisible por el estricto cauce de la Ley 62/78, dicho sea esto sin desconocer la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de marzo de 1987, la cual, además, a juicio de la Sala, contempla un supuesto no exactamente idéntico al que se examina. Sexto: Por lo que respecta al principio de igualdad, reconocido en el artículo 14 de la Constitución, ha de recordarse la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, la cual, puede sintetizarse en los siguientes postulados: «El principio de igualdad contenido en el art. 14 de la Constitución no implica, en todos los casos, un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de trascendencia institucionalizada ha podido ser discriminada. Por lo que respecta a la indemnización solicitada, ha de recordar la Sala la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1986 (R.A. 5310 ), en ella se precisa que, en atención a la especial naturaleza de este procedimiento, no es posible hacer en él pronunciamiento de contenido indemnizatorio, pues tales peticiones deben sustanciarse en el proceso contencioso-ordinario. Por todo ello y con desestimación de las causas de inadmisibilidad invocadas por la representación del Estado, debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por D.Y.R.S.A. (Diarios y Revistas, S.A.) y, en consecuencia, declarar que el acuerdo de la Dirección General de Política Interior, cuya fecha y notificación no consta, por el que se decidió excluir a la recurrente de la campaña institucional promovida para el Referéndum sobre la Alianza Atlántica es contrario al art. 14 de la Constitución . Noveno: De conformidad con el art. 10.3 de la Ley 62/78, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas.»
Notificada la anterior sentencia, se interpuso por DYRSA (Diarios y Revistas, S.A.) y por la Administración, recurso de apelación, que fue admitido en un solo efecto, remitiéndose los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes por término de cinco dias, durante los cuales comparecieron.
El Procurador señor Muñoz Cuéllar Pernía, en su escrito manifestaba que encontrando lesiva la Sentencia anterior a los intereses de su representada, siguiendo sus instrucciones al amparo del art. 9 de la Ley 62/78, de 26 de diciembre, y subsidiariamente del art. 94 de la Ley de esta jurisdicción, por medio de dicho escrito interponía recurso de apelación, y suplicaba se dicte Sentencia por el Tribunal Supremo que revoque la recurrida en la parte que desestima las pretensiones de nuestra demanda inicial y falle de acuerdo con el Suplico de su demanda. Y el Letrado del Estado, también en su escrito de interposición del recurso, suplicó se tuviera por interpuesto el recurso remitiéndose las actuaciones a esta Sala con emplazamiento de las partes.
El representante de Diarios y Revistas, S.A., señor Muñoz Cuéllar, en su escrito de personación suplicó se tramite el recurso conforme a la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, teniéndose por personado en la doble condición de apelante y apelado; el Letrado del Estado formuló alegaciones, y suplicó se dicte sentencia estimatoria de este recurso, con revocación de la apelada e imposición de las costas a la parte apelada. Y el Fiscal solicitó de la Sala la estimación del recurso de apelación, en el sentido de establecer aparte de la vulneración del derecho fundamental alegado contenido en el art. 14 de la Constitución el derecho de la entidad apelante a ser indemnizada por la Administración del perjuicio sufrido.
El día ocho de enero corriente, se celebró la votación y fallo del presente recurso.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Manuel Garayo Sánchez.
Contra la sentencia de instancia que en pleito planteado por «Diarios y Revistas, S.A.» DYRSA- conforme a la Ley 62/78, desestimó la causa de inadmisibilidad invocada por el Letrado del Estado sobre inexistencia de acto administrativo al haber sido contratada la publicidad con una Empresa Privada y declaró la violación del art. 14 de la Constitución al excluir de la Campaña institucional aprobada para el referéndum sobre la OTAN al diario «El Alcázar», sin pronunciarse sobre la indemnización de daños y perjuicios solicitados por la parte actora por estimar que dada la especial naturaleza del procedimiento seguido no era posible hacer en él pronunciamiento de contenido indemnizatorio, se alzan en apelación ambas partes contendientes solicitando la revocación de la sentencia en la parte en que ésta ha desestimado sus respectivas pretensiones, informando el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar procedente la confirmación de la sentencia recurrida excepto en cuanto niega pronunciarse sobre la indemnización de daños y perjuicios solicitada, en cuyo punto debe ser revocada, declarando el derecho de la parte demandante a ser indemnizada por el beneficio comercial que habría obtenido al publicar los anuncios de iguales características de los insertos en los demás diarios con respecto a los cuales sufrió discriminación.
Las alegaciones del Letrado del Estado en su pretensión revocatoria no son convincentes, respecto de la inadmisibilidad reiterada porque si una de las modalidades del acto administrativo es la declaración de voluntad realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria, no cabe duda que la contratación de la publicidad referente a la campaña del referéndum sobre la Alianza Atlántica, conforme a lo establecido en el artículo 50.1 de la Ley Orgánica 5/85 de 19 de junio de Régimen Electoral General ha de considerarse acto administrativo y en el mismo se excluye de la contratación de publicidad sobre dicho referéndum al Diario «El Alcázar».
Es cierto que aun una circunstancia tan aparentemente objetiva como es la difusión de un periódico puede no ser condicionante de su eficacia como soporte publicitario de un determinado mensaje y que esta eficacia puede venir determinada por otras circunstancias extrínsecas y distintas de un mero cálculo cuantitativo, como pueden ser el círculo de consumidores al que vaya dirigido el mensaje, o la difusión geográfica del medio, o la edad media de los lectores u oyentes, mas también es cierto que la Sala ha de resolver conforme a lo alegado y probado y en autos existe constancia que en Madrid, la publicidad fue contratada con diarios de información general de ámbito nacional de tirada similar a la que acredita tener «El Alcázar» y por ello conforme a las reglas de la prueba establecida en el artículo 1214 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Constitucional puesta de manifiesto entre las más recientes en las sentencias de 22 de octubre, 22 de noviembre y 1 de diciembre todas de 1986, que establece que para introducir diferencias entre supuestos de hechos iguales tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia, han de estimarse carentes de prueba las alegaciones de la Administración demandada que invocan la existencia de unos motivos técnicos o de cualquier otra clase que no han sido precisados, y en consecuencia acredita la discriminación proscrita por el artículo 14 de la Constitución, razones que obligan a desestimar el recurso interpuesto por el Letrado del Estado.
Diarios y Revista, S.A., solicita la revocación del pronunciamiento de la sentencia contrario a la fijación de los daños y perjuicios causados, consecuencia de la invalidación del acto administrativo impugnado, alegando que la sentencia de este Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1986 en que se apoya la Sala de instancia contempla un caso diametralmente opuesto y por tanto no extendible al que motiva la presente litis y que si en el procedimiento especial de la Ley 62/78 no se pueden ventilar cuestiones que obliguen a examinar la legalidad ordinaria, sí puede hacerlo de todas aquellas cuestiones que con la sola apelación a la Constitución quedan resueltas, puesto que el artículo 106 de dicho texto constitucional señala ese deber de indemnizar y por ello no es preciso acudir a otros preceptos.
La declaración estimativa del recurso debería conducir a la inserción en el Diario «El Alcázar» de la publicidad que correspondiera a su tirada, mas no siendo esto posible al haberse celebrado el referéndum que motivó la campaña publicitaria, este reconocimiento ha de traducirse en una indemnización de daños y perjuicios que según el «petitum» de la demanda no se limita al importe del beneficio dejado de obtener por la no publicación en el diario «El Alcázar» de la publicidad que le debió ser encomendada, sino que su pretensión incluye la indemnización de unos perjuicios que valora globalmente en doce millones de pesetas sin desglosar ni cuantificar las partidas que puedan responder a conceptos diversos, lo que ofrece notoria complejidad y para cuya determinación no parece como más adecuado el procedimiento establecido por la Ley 62/78, sumario y especial con una cognición limitada que afecta también a los plazos, más reducidos que los establecidos en el procedimiento ordinario para proponer y practicar prueba, así como la inexistencia de trámite para valorar las partes la realizada, ni pueden determinarse las bases -ni siquiera precisadas por la demandante -- que han de regir para determinar la cuantía de la indemnización.
Por lo expuesto procede desestimar los recursos de apelación interpuestos, que al afectar a ambas partes procesales motiva la no imposición expresa de las costas.
Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Diarios y Revistas, S.A., y el Letrado del Estado contra la sentencia de la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, de 9 de mayo de 1987, dictada en los autos de que dimana este rollo, sentencia que confirmamos por ser conforme a Derecho. Sin expresa declaración sobre costas.
ASI, por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Adolfo Carretero.- Manuel Garayo Sánchez.- Diego Rosas.- Rubricados.
Publicación: Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Manuel Garayo Sánchez, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Ante mí, José Luis Viada.- Rubricado.
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STS, 2 de Julio de 1994
...el proceso contencioso ordinario, cuya Sentencia fue confirmada, íntegramente, en apelación, por la Sala Quinta del Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de enero de 1988 . La misma Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, con fecha 3 de junio de 198......