STS, 25 de Enero de 1988
| Ponente | JOSE MARIA MORENILLA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1988:296 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 179.-Sentencia de 25 de enero de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. D. José M. Morenilia Rodríguez.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Delito de riesgo abstracto. Tenencia para el tráfico.
NORMAS APLICADAS: Artículo 849, 1.° de la L.E.Cr. Artículos 10, 16.º y 344 del C.P .
DOCTRINA: Una reiterada doctrina de esta Sala -que se expone en la sentencia de 22 de abril de
1987- viene manteniendo que el delito del artículo 344 del Código Penal es un delito «de riesgo
abstracto, tendencial, de resultado cortado o consumación anticipada, en el que el tráfico basta que
sea potencial». Esta misma sentencia recuerda que esta Sala ha venido, también reiteradamente,
deduciendo la preordenación al tráfico de la droga poseída, valorando los elementos fácticos
coincidentes, en casos de tenencia de 1,60 gramos (sentencia de 11 de noviembre de 1983) y 3,30
gramos (sentencia de 7 de febrero de 1986) y en la sentencia de 30 de junio de 1987 esa cantidad
era de 0,575 gramos, inferior o cercana a la cantidad ocupada.
En la villa de Madrid, a veinticinco de enero de mil novecientos ochenta y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado Julián, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José M. Morenilia Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora doña M.ª Paz Santamaría Zapata.
El Juzgado de Instrucción de Barcelona, número 9, instruyó sumario con el número 97 de 1985, y una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, la que dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 1986, que contiene el hecho probado de tenor siguiente: «Antecedentes de hecho: Primero.-Se declara probado que el procesado Julián, mayor de edad y anteriormente condenado en sentencia de 7 de noviembre de 1984 por delito de robo a una pena de un año de prisión menor, sobre las cero horas treinta minutos del día 17 de agosto de 1985, fue detenido por una dotación de la policía nacional cuando trataba de ocultarse ante su presencia en la calle Guardia de esta capital, ocupándosele una cantidad no concretada de heroína ya que su peso oscilaba entre 0,67 gramos y 2,25 gramos, distribuidos en 29 papelinas que conservaba en parte, para su consumo y en parte, para su distribución y venta entre otras personas.
La referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal, siendo criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Julián, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia decimoquinta del artículo 10 del Código Penal, y contiene el siguiente fallo: «Que debemos condenar y condenamos al procesado Julián, como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 30.000 pesetas con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Aprobamos en sus términos el auto de insolvencia. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa siempre que en otra no le fuere computado. Dése a la sustancia intervenida destino legal. Notifíquese que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación.»
Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por Julián, recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose en consecuencia a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por la Audiencia de instancia, las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formalizó el recurso al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la representación del recurrente alegó los siguientes motivos: Primero.-Infracción por aplicación indebida del artículo 344, párrafo primero del Código Penal ya que en el resultando de hechos probados de la sentencia impugnada no se señalaba la cantidad que era destinada por el recurrente al tráfico, limitándose a indicar que le fue ocupada una cantidad no concretada de heroína y que su peso oscilaba entre 0,67 gramos y 2,25 gramos, distribuidos en 29 papelinas que conservaba en parte para su consumo y en parte para su distribución, sin que en aras de la defensa deba admitirse una indeterminación en el peso de la heroína incautada que llevaba a multiplicar por más de tres el mínimo de peso -0,67 a 2,25 gramos-, cuando ocurría que si el procesado tenía una cantidad ligeramente superior al mínimo como impone el principio pro reo y destinaba parte de los 0,67 gramos a su propio consumo, sin indicar la sentencia que cuantía quedaría si el autoconsumo era la mayor parte, base real para sustentar el juicio de valor que realizaba la Audiencia de que existiera un peligro para la salud pública en el exceso, desconocido, de un mínimo insignificante capaz de subsumir la conducta del procesado en el artículo 344 del Código Penal que entendían que no había sido aplicado indebidamente. Segundo.-Infracción por aplicación indebida de la agravante decimoquinta (reincidencia) del artículo 10 del Código Penal por cuanto que en el antecedente primero de hecho, declaraba probado la sentencia impugnada que el procesado fue condenado anteriormente en sentencia de 7 de noviembre de 1984 por un delito de robo a la pena de un año de prisión menor y ocurría que el delito de robo está penado en el capítulo I del título XIII del libro II del Código Penal, mientras que el artículo 344 del Código Penal por el que reprimía la sentencia está comprendido en el capítulo II (sección 2.ª) del título V del mismo libro, es decir, que el delito de robo está comprendido en capítulo distinto al delito contra la salud pública que reprimía la sala de instancia y así, el artículo 344 del Código Penal castiga con pena conjunta de prisión menor y multa el tráfico de sustancias tóxicas que causan grave daño a la salud, como ocurría en este caso, mientras que el Código Penal castiga con pena inferior el robo con violencia (número 5 del artículo 501 del Código Penal ) al que señala tan sólo la pena de prisión menor y tratándose de robo con fuerza en las cosas, la Ley señala las penas de arresto mayor o prisión menor, según los casos - artículo 505 del Código Penal .
Instruido del recurso el Ministerio Fiscal, la Sala lo admitió, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo, cuando en turno correspondiera, toda vez que dicho Ministerio Público expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó los motivos por los razonamientos que adujo.
Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos en 22 de enero pasado.
El primer motivo del recurso de casación por infracción de Ley, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se apoya en la aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal, alegándose por el procesado recurrente que en la sentencia impugnada se declara probado que se le ocupó una cantidad «no concretada de heroína ya que su peso oscilaba entre 0,67 gramos y 2,25 gramos, distribuida en 29 papelinas que conservaba en parte para su consumo y en parte para su distribución y venta entre otras personas» sin indicarse la cuantía por lo que si se destinaba la mayor parte de los 0,67 gramos al propio consumo «no queda base real para sustentar el juicio de valor que realiza la Audiencia de que existiera un peligro para la salud pública en el exceso, desconocido, de un mínimo insignificante capaz de subsumir la conducta del procesado en el artículo 344 del Código Penal ».
El motivo no puede ser acogido; la sentencia impugnada contiene, no obstante, la imprecisión del relato fáctico, intangible en la vía casacional elegida, elementos de juicio suficientes para subsumir el hecho en el artículo 344.1 del Código Penal . Así declara probado que el procesado fue detenido cuando trataba de ocultarse ante la presencia de la policía y que tenía en su poder 29 papelinas de heroína, sin que, en cambio, se declare probado que fuera adicto a esa droga. La escasa cuantía de la heroína que se le ocupó y la afirmación de que parte de ella la conservaba para consumirla ha de ser valorada en relación con los demás datos consignados en el «factum» de la sentencia y obtener de ello que parte dé la droga ocupada se destinaba a la venta por exigua que fuera la cantidad que poseía con ese fin, porque ni el artículo 344 se refiere a ese elemento cuantitativo (que depende de la clase de droga) ni puede ser interpretado de manera contraria a su finalidad protectora de la salud pública por la represión penal de las conductas que se dirigen a promover, favorecer o facilitar el consumo ilícito de una droga tan nociva como la heroína por su poderosa toxicidad y por las graves consecuencias que ese consumo ilícito comporta (sentencia de 24 de octubre de 1987). Una reiterada doctrina de esta Sala -que se expone en la sentencia de 22 de abril de 1987- viene manteniendo que el delito del artículo 344 del Código Penal es un delito «de riesgo abstracto, tendencia!, de resultado cortado o consumación anticipada en el que el tráfico basta que sea potencial». Esta misma sentencia recuerda que esta Sala ha venido, también reiteradamente, deduciendo la preordenación al tráfico de la droga poseída, valorando los elementos fácticos coincidentes, en casos de tenencia de 1,60 gramos (sentencia de 11 de noviembre de 1983) y 3,30 gramos (sentencia de 7 de febrero de 1986) y en la sentencia de 30 de junio de 1987 esa cantidad era de 0,575 gramos, inferior o cercana a la cantidad ocupada. La sentencia recurrida no ha incurrido en el error de Derecho que se denuncia y el motivo debe ser, por ello, desestimado.
El segundo motivo del recurso de casación por infracción de Ley -también al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - por aplicación indebida de la agravante de reincidencia, ha de ser, en cambio, estimado. En la sentencia impugnada al condenarse al procesado como autor de un delito contra la salud pública se aprecia la circunstancia agravante de reincidencia, declarándose probado que el procesado había sido condenado unos nueve meses antes de la realización del hecho por un delito de robo -sin determinar la clase!- a la pena de un año de prisión menor. La improcedencia de esta apreciación resulta patente atendidos los términos del número 16 del artículo 10 del citado Código tras ser modificado por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, porque tratándose de una reincidencia genérica sólo puede apreciarse cuando el culpable al delinquir hubiera sido ejecutoriamente condenado por un delito al que la Ley señale igual o mayor pena, mientras que el único delito por el que el procesado había sido condenado lo fue por un delito de robo castigado con pena de prisión menor inferior, por tanto, a la pena señalada al delito contra la salud pública por el que se condena al recurrente (prisión menor y multa).
La sentencia, en consecuencia, ha de ser casada y anulada dictándose en su lugar otra más ajustada a Derecho.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar por el motivo segundo, con desestimación del primero, al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por Julián, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 24 de octubre de 1986, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia en cuanto se refiere al motivo que se acoge, con declaración de las costas de oficio. Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Hermenegildo Moyna.- José M. Morenilia Rodríguez.-Fernando Díaz.-Rubricados.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veinticinco de enero de mil novecientos ochenta y ocho. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, con el número 97 de 1985 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito contra la salud pública, contra el procesado Julián, de 32 años de edad, hijo de Jesús y de Eliades, natural de Almadén (Ciudad Real), vecino de Barcelona, sin profesión, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa, desde el 18 de agosto de 1985 al 26 de agosto de 1985, y desde el 17 de mayo de 1986 a la fecha; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 1986, por la mencionada Audiencia, que ha sido casada y anulada, en parte, por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de hoy.
Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. José M. Morenilia Rodríguez.
Los de la sentencia impugnada que se dan por reproducidos.
Hechos probados
Los expuestos en el antecedente primero de la sentencia recurrida que se aceptan íntegramente.
Los fundamentos primero, segundo y cuarto de la sentencia impugnada que se aceptan íntegramente. Se rechaza, en cambio, el fundamento de Derecho tercero de esa sentencia.
En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por el razonamiento que se expone en el fundamento de Derecho tercero de la anterior sentencia que se da por reproducido para evitar innecesarias repeticiones, procediendo imponer la pena en su grado mínimo atendidas las circunstancias del hecho.
Vistos los preceptos que se citan en la sentencia impugnada, el artículo 61.4 del Código Penal y demás de pertinente aplicación.
Que debemos condenar y condenamos al procesado Julián como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión menor y accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena manteniéndose los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan al anterior pronunciamiento. Particípese telegráficamente este fallo a la Audiencia Provincial de Barcelona a los efectos oportunos.
ASI por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Hermenegildo Moyna.-José M. Morenilia Rodríguez.-Fernando Díaz.-Rubricados.
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SAP A Coruña 389/2014, 5 de Diciembre de 2014
...pueda acreditar la fecha en la que el documento fue suscrito ( SSTS 20 de diciembre de 1956, 6 de julio de 1982, 12 de junio de 1986, 25 de enero de 1988, 16 de febrero de 1990 ; 22 de junio de 1995, 23 de diciembre de 1996, 24 de octubre de 1997, 9 de junio de 1999 o las más reciente de ST......