STS, 15 de Marzo de 1988
| Ponente | FRANCISCO SOTO NIETO |
| ECLI | ES:TS:1988:1852 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 708.-Sentencia de 15 de marzo de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Contrabando. Concurso ideal. Modalidades.
NORMAS APLICADAS: Artículos 61, 4.°, 69, 70, 71 y 344 del C.P. Ley de Contrabando de 13 de julio de 1982.
DOCTRINA: En los concursos de delitos, ningún tipo excluye al otro, hallándonos ante una diversidad de bienes jurídicos lesionados y de preceptos penales violados. La base estructural del
concurso ideal
radica en la unidad de acción, pese a su proyección plural en el área de la tipicidad penal. Si se acusa la presencia de dos o más acciones, constitutiva cada una de un delito pero ofreciéndose uno de ellos como puente o medio necesario para la comisión de otro u otros, se perfila el concurso medial, también denominado instrumental o teleológico, al comprobarse una relación de medio a fin entre los delitos generados por las varias acciones; propiamente se trata de una modalidad o subforma del concurso real, que en nuestro Derecho se acarrea, al tiempo de su penalización, al sistema propio del concurso ideal. El artículo 71, con voluntad simplificadora y unitaria, hace referencia a sendas hipótesis.
En la villa de Madrid, a quince de marzo de mil novecientos ochenta y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante nos pende, interpuesto por los procesados Ramón, Gabriel, Alvaro y Luis María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delitos de contrabando y contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del excelentísimo señor don Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representado por la Procuradora doña Enriqueta Salman Alonso Khouri.
El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Málaga, instruyó sumario con el número 56 de 1986, contra ' Raúl, Ramón, Gabriel, Alvaro y Luis María, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 4 de marzo de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Hechos probados.-Sobre las veinte horas del día 6 de agosto del año 1986, la tripulación del patrullero «Alcaraván III», perteneciente al Servicio de Vigilancia Aduanera, sorprendió a los procesados Raúl, Ramón, Gabriel, Alvaro y Luis María, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, cuando a unas cinco millas de las playas de Torrequebrada y en aguas territoriales españolas transportaban en una patera que había salido de Río Martín en la costa marroquí, varios bultos de hachís, que pensaban desembarcar en la playa para su posterior tráfico, por encargo de un individuo llamado al parecer Benjamín, de quien habían de recibir una recompensa por tal servicio. Al dar las señales para que parase, la patera, que era pilotada por Raúl, emprendió la huida al tiempo que arrojaban varios bultos al agua, perseguida por la patrullera, que consiguió darle alcance y rescatar dos de los bultos que habían arrojado al mar, los cuales contenían 41 kilogramos de haschis, cuyo valor era de 20.500.000 pesetas.
La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados constituían un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 344, párrafos 1.° y 2.°, del Código Penal, en concurso ideal con un delito de contrabando sancionado en los artículos 1.°, 2.º, 3.º y 5.° de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, de los que son responsables criminalmente en concepto de autores los procesados Raúl, Ramón, Gabriel, Alvaro y Luis María, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos a los procesados Raúl, Ramón, Gabriel, Alvaro y Luis María, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en concurso con un delito de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cinco años de prisión menor y 25.000.000 de pesetas de multa, con arresto sustitutorio de seis meses si no la hiciere efectiva, el procesado Raúl, y cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y 25.000.000 de pesetas de multa, con arresto sustitutorio de seis meses si no lo hicieren efectiva, los otros cuatro procesados, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, comiso de la droga y de la patera intervenida, a las que se dará el destino legal, y al pago cada uno de una quinta parte siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que e] Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Comuniqúese esta sentencia, una vez que sea firme, a la Dirección General de la Seguridad del Estado y al Ministerio de Sanidad y Consumo.
Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los procesados Ramón, Gabriel, Alvaro y Luis María, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación conjunta de los procesados basa su recurso en el siguiente único motivo.-Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 71 del Código Penal en relación con el artículo 344 del mismo texto legal y artículos 1.°, 2.°, 3.° y 5.° de la Ley 7/82, de 13 de junio . En la graduación de la pena impuesta se han infringido los preceptos indicados toda vez que penado cada uno de ellos por separado les hubiera resultado más beneficioso, situación que no ha tenido prevista la Sala «a quo» violando así los preceptos sustantivos penales indicados.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera, toda vez que dicho Ministerio Público expresó su conformidad con la resolución sin celebración de vista e impugnó el único motivo de dicho recurso.
Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 3 de los corrientes.
El único de los motivos del recurso formalizado por los procesados, bajo el amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala la inaplicación del artículo 71 del Código Penal en relación con el artículo 344 del mismo texto legal y artículos 1.°, 2°, 3.° y 5.º de la Ley 7/82, de 13 de junio . En la graduación de la pena impuesta por la sentencia -se arguye- se han infringido los preceptos indicados, toda vez que penando cada uno de ellos por separado les hubiera resultado más beneficioso. La determinación de la pena correspondiente a una infracción criminal constituye una de las cuestiones más delicadas e importantes de la función jurisdiccional ante la dimensión político-criminal que entraña, nunca agotada por las previsiones legislativas dados los márgenes de discrecionalidad puestos en manos de los Tribunales. En principio, al culpable de dos o más infracciones habrán de imponérsele toda las penas correspondientes a las mismas, si bien el tiempo máximo de efectivo cumplimiento tiene ciertas limitaciones ya impuestas por la norma legal (Cfr. artículos 69 y 70 del Código Penal ); supone una excepción la indicada regla la sanción de los delitos pluriofensivos y los tipos compuestos o complejos en los que, pese a su incidencia sobre más de un bien jurídico, se concibe legalmente la imposición de la pena única, por creerse más adecuada a la índole de la ofensa y a la dinámica propia del hecho en cuestión. En los concursos de delitos, ningún tipo excluye al otro, hallándonos ante una diversidad de bienes jurídicos lesionados y de preceptos penales violados. La base estructural del concurso ideal radica en la unidad de acción, pese a su proyección plural en el área de la tipicidad penal. Si se acusa la presencia de dos o más acciones, constitutiva cada una de un delito pero ofreciéndose uno de ellos como puente o medio necesario para la comisión de otro u otros, se perfila el concurso medial, también denominado instrumental o teleológico, al comprobarse una relación de medio a fin entre los delitos generados por las varias acciones; propiamente se trata de una modalidad o subforma del concurso real, que en nuestro Derecho se acarrea, al tiempo de su penalización, al sistema propio del concurso ideal. El artículo 71, con voluntad simplificadora y unitaria, hace referencia a sendas hipótesis. La sentencia impugnada califica de concurso ideal el supuesto que contempla, al conceptuar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 344, párrafo primero y segundo, del Código Penal, y otro de contrabando sancionado en los artículos 1.°, 2.°, 3.º y 5.° de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio .
El tratamiento penal del concurso ideal ofrecido por el artículo 71 del Código Penal va desde la regla general presidida por el principio de exasperación, imposición de la pena correspondiene al delito más grave en su grado máximo, hasta la subsidiaria inclinada al principio de acumulación material, sancionar los delitos por separado, cuando la pena única agravada excede de la suma obtenida por aquéllas susceptibles de imponerse en régimen de punición separada de las infracciones. La solución punitiva -resalta la sentencia de 3 de mayo de 1985- no es la de la acumulación matemática, ni siquiera la de la acumulación jurídica que predominan en los artículos 69 y 70, sino la de la absorción de la pena o penas correspondientes al delito o delitos menos graves por aquella que la Ley señale a la infracción más grave, la cual se impondrá en su grado máximo, si bien esta regla cede en favor de la acumulación, cuando de penarse separadamente, los hechos punibles involucrados, este modo de sancionar sea más favorable para el reo o reos. La cuestión neurálgica que ha venido planteándose radica en precisar si la pena única a exacerbar según la regla del párrafo segundo del artículo 71, y su excepción, con la sanción acumulada, deben ser precisadas en abstracto, en atención a lo que resulte del examen de los distintos tipos, o en concreto, atendiendo a cada delito en función de las circunstancias coexistentes y, en particular a las representadas por los grados de ejecución, formas de participación y circunstancias modificativas de la responsabilidad. Tesis esta última que ha merecido el decidido acogimiento jurisprudencial, ofreciéndose altamente significativa al respecto la sentencia de 1 de julio de 1975, con cita de otras anteriores, tales las de 23 de enero de 1959, 22 de septiembre de 1962 y 16 de mayo de 1963.
La sentencia de instancia concluye que los procesados son responsables en concepto de autores de los delitos reseñados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. A la vista de ello ha de estimarse correcta la solución punitiva adoptada por la Audiencia, toda vez que, tanto en una como en otra figura delictiva de las acogidas, podían imponerse las penas respectivas en su grado mínimo o medio dentro de las señaladas al tipo -artículo 61, regla 4.a-, lo que pertenecía a la esfera de su discrecionalidad. Respecto al delito contra la salud pública, tratándose el hachís ocupado de cantidad de notoria importancia, e incardinado el supuesto en el párrafo segundo del artículo 344 del Código Penal, la pena correspondiente sería la de prisión menor. Al delito de contrabando correspondería pena de prisión menor en el grado medio o máximo - artículo 2.°. 1, de la Ley de 1982 -. Obvio resulta que, atendiendo a la singular importancia del alijo - 41 kilogramos de hachís, con valor de 20.500.000 pesetas-, la punición separada de los delitos hubiese sido perjudicial para los reos: No cabe atacar argumentalmente las facultades del Tribunal de Instancia. Cual recuerda la sentencia de 7 de abril de 1986, en materia discrecional sobre dosimetría punitiva hay que distinguir, una discrecionalidad máxima o de primer grado, en la que los juicios de valor realizados para su determinación no obligan por la Ley, en cuyo supuesto los Tribunales pueden hacer uso de ella libremente; y otra mínima o de segundo grado, en la que la operación intelectiva sobre la fijación de la pena está vinculada a ciertos condicionamientos fijados normativamente, consistiendo la discrecionalidad en hacer o no uso de aquellos, pero una vez que los Tribunales la utilizan o ejercen quedan obligados a los mismos; no siendo factible en la primera el recurso de casación por inexistencia de violación legal. El Tribunal de instancia pudo imponer, en el delito de contrabando, la pena de prisión menor en su grado máximo, la que sumada a la que correspondería al delito contra la salud pública, si se hubieran sancionado los delitos por separado, daría lugar a un perjuicio evidente para los reos. El recurso, en su motivo único, ha de merecer su desestimación.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por los procesados Ramón, Gabriel, Alvaro y Luis María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 4 de marzo de 1987, en causa seguida a dichos procesados y otro por delitos de contrabando y contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de 750 pesetas, si vinieren a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Moyna Ménguez.-Francisco Soto Nieto.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública el día de la fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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