STS, 13 de Mayo de 1988
| Ponente | CECILIO SERENA VELLOSO |
| ECLI | ES:TS:1988:9936 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
Núm. 398.-Sentencia de 13 de mayo de 1988
PONENTE: Magistrado Excmo. Sr. don Cecilio Serena Velloso.
Procedimiento: Retracto.
MATERIA: Actos propios: Vinculación. División horizontal: No perjudica la anotación preventiva de
embargo. Condominio: Procedencia de acción retractual. Venta judicial: Acto dispositivo.
NORMAS APLICADAS: Artículo 218 del Reglamento Hipotecario.
DOCTRINA: Adquirido por una entidad un inmueble, con conocimiento de que en él se había
previamente producido situación jurídica de propiedad horizontal, se está en presencia de actos
propios vinculante para dicha entidad.
La división horizontal no perjudica la anotación preventiva de embargo, ya que pueden existir
hipotecas unitarias sobre el edificio dividido horizontalmente.
La adquisición de una mitad indivisa, sin posibilidad de ser contradicha desde su anotación,
comporta la plenitud de los derechos atribuidos a la situación de condominio, y entre ellos la acción
retractual siendo la venta judicial motivadora del retracto un acto dispositivo de la finca unitaria y a
su través de las creadas por la división horizontal.
En la villa de Madrid, a trece de mayo de mil novecientos ochenta y ocho.
En los autos de juicio de Proceso Especial promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona número diez por don Juan Ramón, mayor de edad, casado, industrial y vecino de Barcelona contra Banco Saudí Español, SA., sobre rectracto de comuneros; y seguidos en apelación ante la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, que ante nos penden en virtud de recurso de casación interpuesto por la parte desmandada representada por la Procuradora doña María Teresa de las Alas Pu-¡mariño y Larrañaga y con la dirección del Letrado don Antonio Sanz de la Vicuña, habiéndose personado la parte actora representada por el Procurador ¡don Juan Corujo López Villamil y con la dirección del Letrado don Jaime Delgado Fernández.
El Procurador señor Fernández Anguera, en representación de Don Juan Ramón formuló ante el Juzgado de 1.ª Instancia de Barcelona n.° 10 demanda de proceso especial contra Banco Saudi Español, SA., sobre retracto de comuneros, estableciendo los siguientes hechos: 1.° El demandante es propietario de la mitad indivisa de la finca de la Vía DIRECCION000 NUM000 -, NUM001 y DIRECCION001 NUM002 - NUM003 y DIRECCION002 NUM007 - NUM008 . 2.° La actora ha venido en conocimiento de que la demandada adquirió la mitad indivisa del total edificio, del que la iactora es propietaria de la mitad indivisa del local planta baja. 3.° El valor de la finca objeto del presente retracto asciende a 2.559.815 ptas.
4.° Antecedentes de la demanda. Invocó los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación y acabó suplicando se dicte sentencia declarando que la actora tiene derecho a retraer la partición dominical de la finca a que se ha referido, condenando al adquirente Banco Saudí Español, SA., a que dentro del tercer día otorgue a favor de la actora la correspondiente escritura de venta, bajo apercibimiento de otorgarla de oficio si no lo hiciera.
Admitida la demanda y emplazado el demandado compareció en los autos en su representación, el Procurador señor Anzizu Furest, que contestó a la demanda oponiendo a la misma en síntesis: 1.° Antecedentes necesarios -el carácter relativo de la demanda,- dolo procesal. 2.° Antecedentes regístrales necesarios. 3.° La transmisión de la cosa, que da pretexto a la demanda de retracto. 4.° La cosa que se intenta retraer en la demanda no es la cosa vendiada. 5.° La falta de consignación del precio pagado. 6.° Falta de subrogación en las cargas que afectan a la finca que se trata de retraer. 7.° El error fundamental con que se articula la demanda de retracto. 8.° La cuestión de legitimación y naturaleza de la comunidad, el Banco Saudí Español, SA., «no es un extraño». 9.° La caducidad de la acción. Invocó los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación y acabó suplicando se dicte sentencia declarando no haber lugar al retracto postulado en la demanda, con imposición de costas a la actora.
Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Y unidas a autos las practicadas, como se solicitara, se celebró vista en la que las partes informaron por su orden en apoyo de sus respectivas pretensiones.
El señor Juez de 1.º Instancia de Barcelona n.° 10, dictó sentencia con fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, cuyo fallo es como sigue: Que estimando como estimo, la demanda interpuesta por Juan Ramón, contra Banco Saudí Español, SA., debo declarar y declaro haber lugar al retracto de comunero respecto de la mitad indivisa adquirida por el demandado de la entidad n.° 2, planta baja del inmueble sito en Vía DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002, NUM003 y NUM004, de esta capital, por precio de dos millones quinientas cincuenta y nueve mil ochocientas quince pesetas (2.559.815 ptas.), y en consecuencia condeno a la demandada a que en término de quince días a contar desde la firmeza de la presente resolución otorgue a favor del demandante la correspondiente escritura de venta con apercibimiento de efectuarse de oficio si no se hiciera, debiendo la parte demandante reembolsar en igual término y mediante justificación de contrario, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo en la parte o proporción referida al local retraído. Todo lo cual se acuerda con imposición de las costas del proceso a la parte demandada.
Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1.ª Instancia por la representación de la parte demandada y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala 3.ª de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, dictó sentencia con fecha ocho de julio de mil novecientos ochenta y seis con la siguiente parte dispositiva: Que desestimando el recurso de apelación entablado por el Procurador don Antonio Mª de Anzizu Furest en nombre y representación de Banco Saudí Español, SA., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número diez de Barcelona, el veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, debemos confirmar y confirmamos esta resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la segunda instancia.
Previo depósito de 25.000 ptas., la Procuradora doña María Teresa de la Alas Pumariño Larrañaga, en representación de Banco Saudí Español, SA., ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, con apoyo en los siguientes motivos: Primero: Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
. Infracción del artículo 1.521 del Código Civil . Las sentencias de instancia y de apelación condenan a Saudsbank a otorgar escritura de venta en favor del retrayente señor Juan Ramón respecto del local, entidad núm. 2 de las 9 en qué se dividió en su día la finca, por el precio de 2.559.815 ptas. siendo así que mi representado adquirió en la escritura pública de 23 de mayo de 1985 media parte indivisa del inmueble en su totalidad, y por el precio de 18.600.002 ptas. Las sentencias dictadas destruyen la idea de subrogación personal que el Código establece para el retracto. Desde el momento en que ni la cosa ni el precio objeto del retracto son los de la venta que lo motiva, se infringe la correcta interpretación del precepto citado. Se requiere identidad de cosa y de precio, y aquí no hay ni lo uno ni lo otro. Las sentencias imponen otorgar una escritura de venta sobre cosa y sobre precio que no fueron los de la escritura qué da causa al pleito retracto. Segundo: Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Violación del artículo 1.525 del Código Civil . El presente motivo resulta como corolario del anterior; si se admite que el retracto es posible sin identidad de cosa y de precio, es decir, sin que se trate de una subrogación personal, además de infringirse el artículo 1.521 se infringe el artículo 1.625. Trasladado este precepto al retracto de comuneros, quiere decirse que el retrayente sustituye al retraído en todos sus derechos y acciones. En el presente caso la falta de identidad entre la cosa vendida y la cosa que se retrae, da lugar a infracción, también del precepto contemplado. El señor Juan Ramón no sustituye a Saudesbank en todos sus derechos y acciones, como ordena el precepto, sino tan sólo en una parte de ellos, los correspondientes al local que se retrae. La cabal interpretación del precepto es la propia de la subrogación personal en el contrato de venta. Aquí se pretende por el retrayente no la subrogación personal en el contrato de 13-5-1985, sino, que se le otorgue un nuevo contrato de venta, referido tan sólo al local, y con su precio distinto, con infracción, por lo tanto, del precepto citado. Tercero: Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Violación del artículo 71 de la Ley Hipotecaria . La existencia de un comunero en una de las varias fincas, o locales en que se dividió el inmueble embargado, subastado y adjudicado, debe de afectar al adjudicatario del remate. El fundamento del retracto no es otro que ser el retrayente dueño de 1/2 parte indivisa del local resultante de la división del inmueble. Luego si la división del inmueble no puede afectar al adjudicatario por no figurar en la documentación obrante en los autos de la ejecución, la conclusión a la que se llega es que el derecho del retrayente basado en esa división horizontal, no puede perjudicar al adjudicatario. Actos regístrales posteriores a la expedición de la certificación de dominio y cargas puedan servir de fundamento para perjudicar al rematante, vulnera el principio hipotecario de prioridad; del artículo 71. Cuarto: Al amparo del apartado 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción del artículo 24 de la Constitución . Saudesbank sufre indefensión caso de estimarse como precio de retracto el establecido en los peritajes realizados, dentro de los autos del procedimiento ejecutivo. En un proceso distinto, el de retracto se admite por los Juzgadores como precio del rectracto el de la tasación practicada. En un juicio de retracto el precio no debe de ser cuestión, sino hipótesis salvo que se desnaturalice el concepto de retracto. Aquí surge la cuestión de determinar el precio del retracto, pues bien, traer a este pleito una tasación realizada en otro, sin participación de quien va a resultar perjudicado por ello, Saudesbank, vulnera el principio constitucional de derecho a tutela judicial.
Admitido el recurso e instruidas las partes, los autos se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.
Ha sido designado Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Cecilio Serena Velloso.
Para la adecuada resolución del presente recurso de casación ocurre el anteponer al estudio de sus motivos las siguientes puntualizaciones: A) La finca distinguida en el Registro de la Propiedad con el número NUM005 fue creada por agrupación y venta de 9 de enero de 1959, inscrita el 2 de mayo de 1959, con condominio ordinario por mitad e iguales partes, en favor de Leonardo y Juan Ignacio . Estos dueños por la inscripción primera, declararon obra nueva en 9 de noviembre de 1962 inscribiéndola en 14 de diciembre de 1962 (segunda), en 11 de febrero de 1964 inscrita en 16 de julio de 1969 (cuarta) y finalmente y con ocasión de constituir la propiedad horizontal a la que luego sé hará nueva referencia, en 1 de julio de 1983 inscrita en 23 de noviembre de 1983 (décima). B) Los dos hermanos hipotecaron la finca en garantía de 3.500.000 y 1.500.000 pesetas en favor de la Caja de Pensiones para la vejez según escrituras de 4 de enero de 1963 que causó la inscripción tercera el 22 de febrero de 1963 y 5 de febrero de 1965 que causó a su vez la inscripción quinta el 4 de mayo de 1965. Otra hipoteca de 31 de julio y 9 de diciembre de 1971 por 33 millones de pesetas fue cancelada en 27 de noviembre de 1980 y 18 de marzo de 1981 (inscripciones sexta y séptima). C) En el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Barcelona, instando por «Fabricación de Electrodomésticos, SA.» contra Juan Ignacio, en reclamación de cantidad, se practicó el embargo de la mitad indivisa de la finca perteneciente a Juan Ignacio efectuándose la anotación el 23 de junio de 1982. (Existe otra anotación de embargo de la mitad perteneciente a Leonardo, efectuada en otro juicio; la que fue cancelada.) D) Mediante escritura pública de 1 de julio de 1983 (ya antes relacionada) se declaró obra nueva adicional y dividió horizontalmente la finca que quedó con el mismo número registral, creándose, entre otras resultantes de la división, la aquí litigiosa a la que se asignó el número NUM006 . E) Esta finca, que es un local en la planta baja del edificio, había sido vendida al demandante (así lo declara, sin contradicción en el recurso de casación, la sentencia impugnada) ya el 23 de febrero de 1981, por los hermanos Juan Ignacio Leonardo y según documento privado de esa fecha. Efectuada la división horizontal el 1 de julio de 1983, Leonardo otorgó escritura pública de 22 de junio de 1984 que causó la inscripción segunda de dicha finca NUM006 el 20 de septiembre de 1984, de venta de la mitad indivisa de su propiedad, en favor de Juan Ramón quien ya ocupaba la finca a raíz de su adquisición de 1981. Para efectuar esta operación, Leonardo había excluido esta finca NUM006 de la venta que había efectuado en 21 de julio de 1983 a la demandante, de las mitades indivisas de su pertenencia sobre las otras ocho fincas resultantes de la división horizontal. F) Compareció Leonardo en el Juicio Ejecutivo contra Juan Ignacio, anunciando su propósito de retraer la mitad indivisa de Juan Ignacio ; pero finalmente fue subastada y el 13 de mayo de 1985, luego de rematada y adjudicada, se otorga escritura pública de venta de dicha mitad indivisa de la finca embargada el 23 de junio de 1982, o sea de la mitad indivisa de la finca NUM005, actuando el órgano jurisdiccional otorgante en representación del allí ejecutado Juan Ignacio, en favor del Saudesbank. Esta venta es la originadora de la acción del retracto de comuneros ejercitada por Juan Ramón respecto de la finca NUM006, con la base que le proporciona ser anterior propietario de la mitad indivisa de esta última. G) Dictada sentencia dando lugar al retracto en el Juzgado de Primera Instancia y confirmada la misma por la Audiencia, el presente recurso de casación interpuesto por Saudesbank, se articula con cuatro motivos en los cuales se alega, siempre por el cauce de amparo del número quinto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el primero infracción del artículo 1.521 del Código Civil y en el segundo infracción del 1.525 del Código Civil (no existe identidad, ajuicio de estos dos motivos, entre la cosa vendida, mitad indivisa del edificio, y la retraída, mitad indivisa del local) y se infringe según los motivos tercero y cuarto, tanto el artículo 71 de la Ley Hipotecaria como el 24.1 de la Constitución (los bienes y derechos reales anotados pueden ser enajenados o gravados pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación; y el precio según el cual se ejercita el retracto, ha sido fijado sin el concurso de la entidad recurrente).
La Audiencia de origen enervó los mismos argumentos que aquí constituyen los diversos motivos del recurso y no obstante acogió la demanda de retracto con un doble fundamento: Por aplicación de la doctrina de los actos propios y «esencialmente por ser (el Banco) el sucesor en los derechos y obligaciones del anterior titular» y porque «con independencia de lo anterior, vendido un edificio compuesto de varios pisos, en el caso de que uno de ellos pertenezca en comunidad al: vendedor y una tercera persona nada obsta a que ésta pueda ejercitar el derecho de retracto sobre la parte indivisa vendida, sin que se le pueda exigir que trate de subrogarse en el todo de la operación, y las notas de identidad e integridad han de entenderse referidas a lo que constituye cosa común». El primero de los fundamentos merece ser asumido por esta Sala con el antecedente de hecho que acertadamente se señala puesto que, como se ha dejado establecido, el Banco no era extraño a la división horizontal pues «ya había asumido aquella situación jurídica al adquirir don Leonardo la mitad indivisa que a éste correspondía en las entidades una y tres a nueve en que se había dividido la finca, por lo que tal status le vincula jurídicamente, tanto por aplicación de la doctrina de los actos propios, como esencialmente por ser el sucesor en los derechos y obligaciones del anterior titular». El Banco, «no desconocía la situación jurídica de la entidad número dos, la que luego fue finca registral número NUM006 ya que adquirió de Leonardo los derechos que tenía en todas las entidades inmobiliarias formadas, salvo la referida» y «tampoco podía ignorar» que Leonardo «compareció en la vía de apremio y no sólo hizo saber su expectativa de retracto, sino que incluso anunció para su día el ejercicio del derecho, que es lo que hizo precisamente el adquirente de aquel Juan Ramón ».
El segundo fundamento, que, con independencia de la singularidad del caso concreto afirma la general posibilidad del ejercicio de la acción de retracto, puede ser reforzado considerando que el acreedor titular de una anotación preventiva de embargo prevalece desde ella ( artículos 71 y 131 de la Ley Hipotecaria ) sobre cualesquiera actos dispositivos posteriores siempre que contradigan su interés preferente sobre el valor en venta de la finca anotada (así, otro gravamen, la venta total o parcial, etc.), pero ni la anotación impide cualesquiera actos de enajenación o gravamen de la finca (artículo 71 citado) ni afecta la anotación a otros actos distintos de los que atraigan gravamen o disposición, como los de sustancia inmatriculadora tales como las declaraciones de obra nueva, aumento de cabida, división horizontal y otros análogos. Esto último, o sea que la división horizontal no perjudica a la anotación preventiva de embargo, se comprueba desde el artículo 218 del Reglamento Hipotecario ya que según este precepto pueden existir hipotecas unitarias sobre el edificio dividido horizontalmente. La finca unitaria no deja de existir después de la división horizontal; y es esa finca unitaria la que ininterrumpidamente, antes y después de la división horizontal, sirve de soporte u objeto propio a la anotación de embargo anterior a la división horizontal. En el efecto cancelatorio que se sigue de la regla 17 del artículo 131 no han de entrar aquellos asientos aun posteriores al de anotación que no representen gravámenes o enajenaciones, pues sólo los de este contenido y no aquéllos, perjudican (artículo 71) al acreedor titular de la anotación. Según lo dicho, ha de ser mantenida la división horizontal posterior a la anotación de embargo y de la que resultó, en el caso, la finca ya adquirida por el retrayente en cuanto a la mitad indivisa de la misma que le vendió Leonardo en 1981 y 1984. La adquisición de esta mitad indivisa es desde luego irreprochable y no puede ser contradicha desde la anotación (y menos, en el caso, concurriendo las peculiaridades reseñadas), comportando la plenitud de los derechos atribuidos a la situación de condominio y entre ellos la acción retractual. La venta judicial motivadora del retracto es un acto dispositivo de la finca unitaria y a su través de las creadas por la división horizontal.
La desestimación del recurso atrae la aplicación del párrafo último del artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponiéndose las costas a la parte recurrente que perderá además el depósito que hubo de constituir para interponerlo.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Banco Saudí Español, SA., contra la sentencia pronunciada por la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, en fecha ocho de julio de mil novecientos ochenta y seis, con imposición dejas costas a la parte recurrente, que perderá el depósito que hubo de constituir para interponerlo; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.
ASI; por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Latour.- Cecilio Serena Velloso.- Antonio Carretero.- Francisco Morales.- Antonio Fernández.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. don Cecilio Serena Velloso, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.-Antonio Docavo.- Rubricado.
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