STSJ Castilla y León 2052/2005, 30 de Noviembre de 2005
| Ponente | RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA |
| ECLI | ES:TSJCL:2005:7613 |
| Número de Recurso | 2052/2005 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 2052/2005 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 02052/2005
Rec. Núm: 2.052/2005
Ilmos. Sres:
Dña. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Presidente
D. Emilio Álvarez Anllo
D. Rafael A. López Parada
En Valladolid, a treinta de Noviembre de dos mil cinco.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid compuesta por los Ilmos.Sres anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 2.052 de 2005 interpuesto por EL SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Salamanca Número Uno de fecha 1 de Septiembre de 2.005 (autos nº 551/05), dictada a virtud de demanda de promovida por Gema contra EL SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y CONSTRUCTORA VALDELAGUA, S.A. sobre PRESTACIONES DESEMPLEO ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael A. López Parada.
Con fecha 22 de Junio de 2.005 se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca Número Uno demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.
En referida sentencia y como hechos probados constan los siguientes:-1°.- Gema trabajó para la empresa Constructora Valdelagua, S.A. desde el 11.02.02, con la categoría de Oficial la. barnizadora y lucrando un salario diario de 29.10 # incluida la parte proporcional de pagas extras. La citada relación jurídica laboral se trabó sin la rubrica-de contrato alguno y sin que mediara el alta en la Seguridad Social.
Fue despedido de forma verbal el 16.02.04 Mediante sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de esta ciudad de 09.09.04 se declaró la nulidad del despido y se condena al empresa a la inmediata readmisión del trabajador
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- Fue readmitido por la empresa el 23.09.04. La empresa fue requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante visita realizada el 05.10.04 para que finalizara la relación de empleo, al carecer del perceptivo permiso de trabajo. En fecha 06.10.04 la empresa comunica al actor que queda en suspenso la readmisión en tanto la Administración se pronunciara sobre las instadas autorizaciones.
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- Por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 11.11.04 se notificó a la empresa demandada que "A la vista de la falta de autorización Administrativa para poder trabajar los siguientes trabajadores - entre ellos el actor - hemos procedido a eliminar los movimientos de alta de los mismos en la empresa CONSTRUCTORA VALDELAGUA, S.A.
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- Con fecha 04.11.04 la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE SALAMANCA emitió resolución denegando la autorización de Trabajo y Residencia solicitada. El Juzgado de lo Social n° 2 de Salamanca, mediante Auto de fecha 04.02.05, declara la extinción del contrato de trabajo existente entre el actor y la empresa empleadora, con efectividad de fecha 06.10.04
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- El- 14.02.04 la INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de este provincia había girado visita de Inspección a la empresa demandada levantado acta de infracción por haber utilizado los servicios de este trabajador rumano y de otros compatriotas suyos sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo. Calificó la falta como muy grave y propuso una sanción de 18.000 # por cada trabajador extranjero utilizado.
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- El 18.02.05 el actor solicitó ante el Instituto demandado la prestación de desempleo. Se incoó el correspondiente expediente administrativo cuya copia obra unida a autos y se tiene aquí por reproducida en su integridad, en el que en fecha 17.03.05 recayó Resolución denegando la prestación solicitada por ser trabajador extranjero que no tiene residencia en España y por no haber cotizado a un régimen que proteja la contingencia de desempleo al menos 360 días en los seis últimos años.
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- Por resolución de la Subdelegación de Gobierno de esta provincia de fecha 29.03.05 se concedió al trabajador autorización para trabajar por cuenta ajena en el sector de limpieza.
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- El demandante trabajó desde el 11.02.02 hasta el 16.02.04. Percibió salarios de tramitación desde el 17.02.04 hasta el 22.11.04. Trabajó nuevamente desde el 23.09.04 hasta el 05.10.04.
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- La base reguladora, a los efectos de la prestación pedida asciende a 29,10 # diarios.
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- El demandante ha agotado la reclamación previa a la vía judicial. La reclamación previa fue desestimada mediante resolución de fecha 06.05.05, cuya nulidad se pide en este procedimiento.
Interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante, fue impugnado por las partes demandadas. Elevados los autos a esta Sala se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.
La sentencia de instancia estimó la demanda formulada por la parte actora contra el Servicio Público de Empleo Estatal y su empresa empleadora, declarando el derecho del actor a percibir prestación de desempleo, condenando a la entidad gestora demandada a abonar la prestación en la cuantía, fecha de efectos y forma reglamentaria, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos en su contra formulados. Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por el Servicio Público de Empleo Estatal en el que, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, alega infracción por no aplicación de los artículos 207, 205 y 7.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio y los artículos 10.1 y 14 de la Ley Orgánica 4/00, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.
Dice en esencia el recurrente que, según queda recogido en los hechos declarados probados en instancia, en la fecha en que se produce la situación legal de desempleo el actor no era residente legal en España, ni tenía autorización para trabajar, ni estaba de alta en la Seguridad Social. El artículo 207 de la Ley General de la Seguridad Social preceptúa que para tener derecho a las prestaciones por desempleo las personas comprendidas en el artículo 205 deberán reunir, entre otros, los requisitos de estar afiliadas a la Seguridad Social y en situación de alta, tener cubierto el periodo mínimo de cotizaciones y acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada, ninguno de los cuales reunía el actor en el momento de declararse la situación legal de desempleo. Continua razonando el recurrente que queda acreditado que hubo una relación laboral entre el actor y la empresa, pero también queda acreditado que el actor no tenía permiso de residencia ni de trabajo, y que, consecuentemente, no cotizó a la Seguridad Social. Es decir que no puede entrar en juego el principio de automaticidad recogido en el artículo 220 de la Ley General de la Seguridad Social, toda vez que era imposible la afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social al ser extranjero que no residía o se encontraba legalmente en España. Y con respecto a la disponibilidad para buscar empleo y para aceptar una oferta de empleo adecuada es obvio que era también imposible por cuanto, al no tener permiso de residencia ni de trabajo, ni siquiera se pudo llevar a efecto la readmisión decretada en la sentencia de despido. Continúa razonando el recurrente que no sólo es en la Ley General de la Seguridad Social donde se exige el requisito de la residencia legal sino también en la propia Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros, que en su art. 14.1 preceptúa que "Los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles". Y por si hubiera alguna duda acerca de qué se entiende por residente, el artículo 33 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, define que "son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir".
La cuestión debatida ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 17 de noviembre de 2005, dictada en el recurso de suplicación 2050/2005, cuya argumentación reiteramos ahora.
En primer lugar conviene hacer unas puntualizaciones sobre el derecho a prestaciones de Seguridad Social que ostentan los extranjeros que se encuentran en situación irregular en nuestro país.
Respecto a las contingencias profesionales, a partir de la ratificación por nuestro país del Convenio 19 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre igualdad de trato a extranjeros en materia de indemnizaciones por accidente de trabajo, ratificado por España el 24 de mayo de 1928, impera el principio de que las víctimas de accidentes laborales ocurridos en España o sus derechohabientes han de recibir el mismo trato dispensado a los propios nacionales en orden a la reparación de sus efectos, sin exigir ningún requisito en cuanto a la residencia.
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2003 reconoció a un ciudadano colombiano que se encontraba en España trabajando, sin estar regularizado, sin dar de alta en la seguridad social y que sufrió un accidente de trabajo, quedando en incapacidad permanente absoluta, el derecho a percibir prestaciones de seguridad social, fundando tal derecho en el Convenio 19 de la OIT y en el artículo 1.4 de la Orden Ministerial de 28 de diciembre de 1966.
El 9 de junio de 2003 dictó sentencia también la Sala de lo Social del Tribunal Supremo reconociendo a un trabajador ecuatoriano, sin permiso de trabajo, que sufrió un accidente laboral, el derecho a las prestaciones de asistencia...
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