STS, 22 de Diciembre de 2009

El 8 de octubre de 2008, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término a las diligencias preparatorias núm. 24/20/07 del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 24, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Que el inculpado Cabo MPTM D. Blas, con D.N.I. número NUM000, nacido el 20 de octubre de 1979, natural de Cádiz, hijo de Luis y de Josefa, sin antecedentes penales, con fecha de ingreso en las Fuerzas Armadas el día 8 de enero de 1998, destinado cuando ocurrieron los hechos en el Tercio Alejandro Farnesio 4º de la Legión de guarnición en Ronda (Málaga), durante el periodo temporal de baja para el servicio, acordada por el Coronel Jefe del Tercio, el día 20 de noviembre de 2007, de continuidad de baja de otras dos anteriores de diez días cada una por haber sufrido una operación médica en los cornetes nasales el 10 de octubre de 2007, y autorizadas estas a disfrutarlas en su domicilio particular en Cádiz, fue comunicado al citado Caballero Legionario que debería permanecer, por un periodo de 30 días de duración de la baja, en su domicilio habitual en el Acuartelamiento en los -Alojamientos Logísticos- según resolución del citado Coronel de fecha 20 de noviembre de 2007, debidamente notificada, se ausentó del mismo desde el día 24 de noviembre de 2007, sin autorización alguna de dicho Mando ni causa que lo justificase, permaneciendo hasta el día 13 de diciembre de 2007 en que se presentó voluntariamente, siendo imposible su localización durante el citado periodo de tiempo.

Consta documentalmente en las actuaciones, no encontrarse en los alojamientos logísticos, durante los días 24, 25, 26 y 27 de noviembre, faltando a las listas de ordenanzas de dichos días según escrito firmado y corroborado en el acto de la vista oral por el Capitán don Ignacio, no teniendo constancia de su presencia hasta el día 13 de diciembre en que se presentó."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece lo siguiente: "Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y sin restricción alguna al Caballero Legionario MPTM Don Blas (sic), del delito de ABANDONO DE RESIDENCIA, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, que se le imputaba por el Ministerio Fiscal."

Mediante escrito presentado el 23 de octubre de 2008 en el Tribunal Militar Territorial Segundo, el Ministerio Fiscal anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por "infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulnerar la sentencia en cuestión, precepto penal de carácter sustantivo, en concreto el art. 119 del Código Penal Militar" .

Por auto de 3 de diciembre de 2008, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Por escrito presentado el 30 de enero de 2009, el Ministerio Fiscal interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene el siguiente único motivo:

"Por infracción de Ley, con apoyo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha infringido, por inaplicación, un precepto sustantivo, cual es el artículo 119 del Código Penal Militar, en el que, conforme a los hechos probados, debió haberse subsumido la conducta del Caballero Legionario Blas ".

Mediante escrito presentado el 16 de julio de 2009, doña Inmaculada Plaza Villa, en nombre y representación de don Blas, se opuso a la admisión del recurso haciendo suya la argumentación de la sentencia recurrida.

Por providencia de 23 de septiembre de 2009, la Sala señaló el siguiente día 9 de diciembre, a las 10.30 horas para deliberación, votación y fallo.

Sostiene el Ministerio Fiscal, como único motivo para que la Sala case la sentencia recurrida -motivo formalizado al amparo procesal del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-que el Tribunal que la dictó, el Militar Territorial Segundo, infringió la ley al no subsumir los hechos probados en el artículo 119 del Código penal militar, pese a que "cumplen sobradamente los requisitos exigido [...] "

En la parte final del fundamento primero de su sentencia, el Tribunal Militar Territorial Segundo expuso la argumentación por la que entendió que los hechos probados no configuraban el delito de abandono de residencia, descrito en el artículo 119 del Código penal militar, y absolvió al legionario don Blas . Argumentación que puede ser resumida así: derogado el artículo 175 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas por la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar, "todas las disposiciones de rango inferior a la de ley y derivadas del mismo para su regulación deben correr igual suerte, resultando como única norma reguladora del derecho constitucional a la elección de libre residencia el artículo 19 de la Constitución." Por ello - continúa diciendo el Tribunal- el artículo 119 del Código penal, cuya función era proteger el deber de residir en el lugar de la Unidad, que imponía el artículo 175 de las Reales Ordenanzas, resulta inaplicable respecto al delito de abandono de residencia.

Por su parte, con el propósito de que la Sala case la sentencia de instancia y, en su lugar, dicte otra que condene al mencionado legionario como autor de un delito de abandono de residencia, el Ministerio Fiscal afirma -discrepando así de la conclusión del Tribunal de instancia- que "la derogación del referido artículo 175 de las Reales Ordenanzas no tiene porqué implicar necesariamente la inaplicabilidad del tipo penal de abandono de residencia previsto en el artículo 119, pues consideramos que dicho tipo penal puede ser aplicado sin la existencia de la previsión normativa que contenía el referido artículo 175, ya que estamos ante una norma penal (con rango de Ley Orgánica ) que por sí mismo contiene la prohibición de ausentarse injustificadamente de su lugar de residencia por más de tres días, tipificando dicha conducta como delito militar" .

Discrepa la Sala de la argumentación del recurso y comparte la del Tribunal Militar Territorial Segundo, lo que determina la desestimación de aquel y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida. El Ministerio Fiscal no se refiere en ningún pasaje de su recurso a la libertad de residencia, estrechamente relacionada con la libertad y la seguridad. El Tribunal de instancia sí, y la Sala lo asume, porque es el enfoque adecuado para resolver la cuestión planteada por el recurso: si, pese a la derogación del artículo 175 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, continúa siendo punible la acción de ausentarse de la residencia.

El artículo 19 de la Constitución reconoce a todos los españoles el derecho a elegir libremente su residencia; derecho cuyo ejercicio -respetando en todo caso su contenido esencial- puede ser regulado por una ley -sólo por una ley- a tenor del siguiente artículo 53 (ley que, en aplicación del siguiente artículo 81, deberá ser ley orgánica).

Ninguna duda existe respecto a los titulares de ese derecho fundamental, que pertenece al ámbito de la denominada "libertad personal": todos los españoles, sin que la Constitución excluya a ninguno. Los militares, pues, tienen derecho a elegir libremente su residencia.

El valor protegido por la libertad de residencia y circulación es la posibilidad de fijar libremente el lugar donde estar de manera transitoria o permanente. Derecho de habitar en un determinado lugar que el Tribunal Constitucional, en su auto número 227/1983, citado por su sentencia número 28/1999, describió como "el derecho subjetivo y personal a determinar libremente el lugar o los lugares donde se desea residir transitoria o permanentemente." Lo que importa aquí subrayar además es que los poderes publicos tienen el deber de no interferir en la elección personal de ese lugar. No obstante, este derecho fundamental no es absolutamente ilimitado, sino que permite, como sucedía bajo la vigencia del artículo 175 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, del que trata el fundamento siguiente, determinadas restricciones con sólida justificación.

Hasta la entrada en vigor el 1 de enero de 2008 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar, estaba vigente el artículo 175 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas aprobadas por la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, que establecía lo siguiente: "El lugar habitual de residencia del militar será el de su destino [...]".

Dicha ley ha venido siendo considerada por los Tribunales, sin que analizaran las consecuencias de no tener la condición de ley orgánica, como reguladora del ejercicio del derecho fundamental a elegir libremente la residencia; y más concretamente como limitadora de este derecho justificadamente, esto es, con suficiente fundamento en el cometido que la Constitución atribuye a los Ejércitos.

Pues bien, como la Ley de la Carrera Militar derogó el artículo 175 de las Reales Ordenanzas (derogación declarada de forma expresa por su única disposición derogatoria), nada cabe objetar -el Ministerio Fiscal nada objeta- a las dos primeras consecuencias señaladas por el Tribunal Militar Territorial Segundo: por un lado, quedan igualmente sin eficacia las normas de rango inferior que contengan disposiciones en el mismo sentido que la derogada; por el otro, el artículo 19 de la Constitución rige en los términos expuestos arriba, lo que conduce a afirmar que los militares pueden ejercer el derecho proclamado en él sin otras limitaciones que las que pueda establecer una ley orgánica justificadamente y sin afectar a su contenido esencial.

El Tribunal de instancia estableció una tercera consecuencia, que es la rechazada por el Ministerio Fiscal: la inaplicabilidad del artículo 119 en lo que se refiere a la ausencia de la residencia.

Afirma el Ministerio Fiscal, como se ha recogido en el anterior fundamento primero, que la derogación del artículo 175 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas "no tiene porqué implicar necesariamente la inaplicabilidad del tipo penal del Abandono de Residencia previsto en el artículo 119 " . Tras esta afirmación, expone el argumento que la sostiene: "pues consideramos que dicho tipo penal puede ser aplicado sin la existencia de la previsión normativa que contenía el referido artículo 175, ya que estamos ante una norma penal (con rango de Ley orgánica) que por sí mismo contiene la prohibición de ausentarse injustificadamente de su lugar de residencia por más de tres días, tipificando dicha conducta como delito militar" .

El Ministerio Fiscal no afirma que el artículo 119 del Código penal militar imponga a los militares, como lo hacía el artículo 175 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, el deber de residir en el lugar de su destino. Lo que afirma es que dicho artículo 119 prohibe ausentarse injustificadamente de la residencia (impuesta o elegida). El Ministerio Fiscal, aunque no se refiere en ningún momento al artículo 19 de la Constitución, asume que, derogado el artículo 175 mencionado, los militares tienen derecho a elegir libremente el lugar donde vivir, pero sostiene -y es la discrepancia con el Tribunal de instancia- que, pese a ello, el artículo 119 del Código penal militar continúa siendo aplicable, pues -y ello no afecta, dice, al contenido esencial del derecho- prohibe ausentarse de la residencia (antes impuesta, ahora elegida), de forma que el incumplimiento de tal prohibición es subsumible en él.

No asume la Sala este planteamiento del Ministerio Fiscal, que parece destinado a "salvar" el delito de abandono de residencia.

Indiscutible e indiscutido el derecho de libre residencia y circulación, la prohibición de ausentarse de aquella o de tenerla en otro lugar lo atacaría directamente porque afectaría a su contenido esencial. La tipificación de la acción de ausentarse de la residencia estaba construida sobre la existencia no del derecho a elegirla libremente, sino del deber de tenerla en el lugar impuesto: el de su destino. Si una ley no hubiera impuesto ese deber, la acción de irse del lugar elegido libremente para residir no habría constituido delito porque no sería ilícita, sino inequívoco ejercicio del derecho fundamental a elegir libremente el lugar donde estar transitoria o permanentemente. Esta hubiera sido la valoración de la acción de ausentarse si no hubiese estado vigente el artículo 175 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas. Y derogado, ésta es la valoración actual. Y frente a esta conclusión no cabe invocar el artículo 119 porque -debe insistirse- inexistente toda ley que imponga el deber de residir en un determinado lugar, resulta obligado concluir, como hizo el Tribunal de instancia, que el militar tiene derecho a elegirlo libremente, bien al incorporarse a la Unidad, bien después por decisión libre de cambiarlo. El irse de la residencia libremente elegida no es una acción punible, sino un lícito cambio del lugar en que el militar quiera estar o vivir. (Cuestión distinta es que al hacerlo el militar tenga en cuenta sus deberes profesionales: entre otros, cumplir el horario de su jornada laboral e incorporarse a la Unidad en los plazos que indique el jefe de la UCO).

Y fijado que la ausencia de la residencia no supone incumplir ningun deber, resulta improcedente analizar si fue justificada o no. Si el militar se ausenta de su residencia o cambia su localización no procede imputarle que lo ha hecho injustificadamente o exigirle que demuestre que ha tenido alguna justificación. Como se ha dicho, una y otra acción son ejercicio del derecho fundamental proclamado por el artículo 19 de la Constitución.

Sentado lo anterior, no cabe desconocer que los militares han de estar disponibles, ya que el cumplimiento de sus cometidos constitucionales exige necesariamente una realización eficaz de los servicios que puedan serles asignados. (Disponibilidad a la que de forma implícita se refería el artículo 5 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, sobre las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y se refiere hoy el artículo 4.1 de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar y, más directamente, si bien condicionada a su adecuada materialización, el artículo 20 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las nuevas Reales Ordenanzas). Y es claro que esa disponibilidad del militar se relaciona con la posibilidad de localizarlo: si está localizable, su disponibilidad está asegurada excepto voluntad contraria.

Vigente el artículo 175 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, se afirmaba que la disponibilidad podía hacerse efectiva porque el militar residía en el lugar donde estaba destinado. Derogado, son precisos otros medios para que el militar esté localizable. La comunicación a los mandos de su Unidad del lugar elegido para residir -o del lugar al que ha decido cambiar la residencia- permite la localización. Pero con el avance actual de los sistemas de comunicación y transporte, es claro que no es el único. En cualquier caso importa destacar que, en la fecha de los hechos, no existía una norma que impusiera el medio destinado a que el militar estuviera localizable. Y a partir de esta situación, caracterizada por la diversidad de medios y por la ausencia en la fecha de los hechos de una norma al respecto, ha de concluirse que el ausentarse de la residencia sin comunicarlo a los mandos no es una acción subsumible en el artículo 119 del Código penal militar (lo que no quiere decir que lo fuera si existiera tal norma).

Aunque por razones temporales no resulte aplicable al caso, la Sala estima procedente señalar que hoy rige para el Ejército de Tierra la Directiva 08/09 EMER/DIVLOG, sobre las normas de residencia habitual. En su apartado 4, trae a colación, por una parte, la derogación del artículo 175 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y, por la otra, la inexistencia de una ley limitadora del derecho fundamental a elegir libremente su residencia. Y con base en ello, concluye en su apartado 5 que "Los militares podrán fijar [la] en cualquier lugar situado en el territorio nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 de la Constituición", estableciendo luego que deberán "comunicar al Jefe de su UCO de destino su lugar de residencia".

Junto a las razones anteriores existen otras, tambien justicativas de la confirmación de la sentencia de instancia, que nacen de la situación en que se encontraba el legionario don Blas : después de haber sido intervenido quirúrgicamente el 10 de octubre de 2007, fue dado de baja en tres ocasiones: las dos primeras por tiempo de diez días cada una; la tercera, concedida por treinta días, comenzó el 20 de noviembre de 2007 y terminó el siguiente 30 de diciembre. Según el escrito de acusación, durante esta tercera baja se produjo la ausencia imputada: desde el 24 de noviembre hasta el 13 de diciembre. Esta ausencia es calificada de delito por el Ministerio Fiscal basándose en que el militar se fué injustificadamente del lugar donde debía permanecer, el de su residencia.

Pues bien, la primera razón pertenece al alcance de la derogación del artículo 175 de las Reales Ordenazas de las Fuerzas Armadas. Es frecuente que, para sustentar el deber de los militares de baja de permanecer en el lugar donde estan destinados, se invoque la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría de Defensa. Esta Instrucción dispone, en lo que aquí interesa, que "Para un mejor tratamiento y seguimiento de la insuficiencia, durante el tiempo que dure la baja temporal para el servicio, el interesado permanecerá, preferentemente, en el domicilio donde tenga consignada su residencia habitual [...]" . Pero, derogado el artículo 175 citado, ya no puede ser invocada a este respecto porque, como razona el Tribunal de instancia, si la ley que imponía la obligación de residir en el lugar de su destino ha sido derogada, las normas de rango inferior e idéntico sentido han perdido su eficacia, bien por la directa exclusión de las antinomias del ordenamiento jurídico (exclusión procedente cuando se trata de normas inferiores a la derogada), bien porque es el único medio de que los Tribunales cumplan coherentemente su función. (Es directamente rechazable afirmar que la Instrucción, al referirse "al domicilio donde [el militar] tenga consignada su residencia habitual", está reconociendo la libre elección de la residencia, pues, atendida su fecha, estaba condicionada por el artículo 175 de las Reales Ordenanzas, que imponía el deber del militar de residir en el lugar donde estuviera destinado. De aquí que la " residencia habitual" a que se refiere la Instrucción sea la del lugar de su destino).

En segundo lugar, no puede desconocerse lo injustificado que sería considerar al militar en situación de baja, al que no pueden serle asignados servicios, de peor condición que al militar que se encuentra de servicio. Ninguna razón justifica que el derecho fundamental proclamado por el artículo 19 de la Constitución resulte menoscabado por el hecho de encontrarse de baja. (La razón que suele invocarse para explicar el deber de permanecer en el lugar de su destino se analiza después).

La tercera razón, intensamente relacionada con la anterior, se encuentra en la finalidad del deber de disponibilidad permanente. Como se ha indicado arriba, la disponibilidad tiene una finalidad: hacer eficaz la prestación de los servicios para que los Ejércitos puedan cumplir sus cometidos. No es un deber gratuito. En consecuencia, cuando el militar no puede prestar servicio -ni siquiera los mandos pueden asignarle ninguno, pues la Instrucción mencionada establece que "el personal con baja temporal no realizará ninguna actividad profesional" - la disponibilidad no es exigible por perder transitoriamente su razón de ser, por resultar innecesaria durante el tiempo de baja.

Otra razon explicativa de la desestimación del recurso es la falta de mala fé en el legionario don Blas en el ejercicio de su derecho fundamental a instalarse durante su baja en otro lugar. Aunque habían transcurrido tres días desde que se fué de su Unidad, lo cierto es, como resulta de la declaración prestada por el capitán de ésta en el juicio oral, que comunicó mediante fax al mando su decisión.

La penúltima razón consiste en que el "mejor tratamiento y seguimiento de la insuficiencia", que es la finalidad invocada por la Instruccion de la Subsecretaria de Defensa antes mencionada para establecer el deber del militar de baja de permanecer en el lugar de su destino, puede ser realizado bien por los médicos de la Unidad, si se queda allí, bien con igual atención y eficacia, por los médicos, militares o no, del lugar donde el militar de baja decida estar durante ésta.

Por último, la Sala estima procedente referirse al deber de quedarse en los Alojamientos Logísticos de la Unidad durante los treinta días de baja. El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice, en relación con esta baja, que le "fué comunicado al citado Caballero Legionario que debía permanecer [...] en su domicilio habitual en el Acuartelamiento en los - Alojamientos Logísticos- según resolución del citado Coronel de fecha 20 de noviembre de 2007" . Es cierto que este relato de hechos probados no ha sido cuestionado por ninguna de las partes: ni por el militar, quizás porque al haber sido absuelto consideró que no le perjudicaba, ni por el Ministerio Fiscal (si bien no apoya su recurso en esa orden). Pese a la intangibilidad de los hechos probados, la Sala entiende necesario subrayar que la orden no existió. El militar no recibió la orden de quedarse en los mencionados Alojamientos, sino la autorización para estar en ellos durante la baja. Así resulta inequívocamente de la comunicación correspondiente : "[...] participo a Vd. que a partir del dia de la fecha [20 de noviembre de 2007] continua de baja para el servicio durante 30 días [...]. Autorizo a pasar la baja médica en su domicilio habitual en ACUARTELAMIENTO ALOJAMIENTOS LOGISTICOS RONDA MALAGA TEF.- NUM001 ". Y no puede asumirse que donde dice "autorizo" deba entenderse "ordeno". Las órdenes pueden ser verbales o escritas, individuales o colectivas, directas o trasmitidas por medio de otro militar. Pero siempre han de ser claras, de suerte que el militar al que se le comunica que está autorizado a quedarse en determinado lugar no puede entender que se le está ordenando permanecer en él.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

El Tribunal sentenciador, con criterio ahora confirmado en Casación, sostiene en lo esencial que el hecho de permanecer un miembro de las Fuerzas Armadas, con antigüedad próxima a los diez años, ilocalizable para sus mandos durante veinte días, por haberse ausentado de la que era su residencia habitual, sin ni siquiera comunicar a los superiores cual fuera la nueva residencia en la que habría de efectuar la convalecencia prevista durante el periodo de baja por enfermedad, carece de ilicitud penal a través de lo dispuesto en el art. 119 del Código Penal Militar, que tipifica el delito de "Abandono de residencia", que comete "el militar profesional que injustificadamente se ausentare de su lugar de residencia por más de tres días". La argumentación absolutoria se basa en el hecho de haberse suprimido el art. 175 RROO, precepto según el cual "el lugar habitual de residencia del militar será el de su destino. Por razones atendibles podrá autorizarsele a fijarlo en otro distinto, con la condición de que pueda cumplir adecuadamente todas sus obligaciones" (art. 175, pfo. primero ); supresión causada tras la derogación llevada a cabo según Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar (Disposición Derogatoria única, apartado 1 ), y sin que el precepto transcrito haya sido reemplazado por otro del mismo tenor en las vigentes RROO aprobadas por RD. 96/2009, de 6 de febrero .

Coincide la Sala con el Tribunal de instancia en que la derogación del citado art. 175, en cuanto que limitaba a los militares la designación de su residencia imponiéndoles la correspondiente al lugar de destino, determina la directa aplicación en la materia de lo dispuesto con carácter general en el art. 19 CE ., sobre libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional. De manera que en lo sucesivo el ejercicio de este derecho fundamental no podrá derivar en responsabilidad penal por la vía del art. 119 CPM, como consecuencia de haber desaparecido aquella restricción legal sobre obligatoria residencia, para cuya protección existía la dicha previsión punitiva. El Tribunal de instancia llega a sostener la efectiva derogación también del tipo delictivo de que se trata, y la Sala sin hacer la misma afirmación alcanza igual conclusión en cuanto al vaciamiento sobrevenido de la parte correspondiente de la norma punitiva, de aplicación inviable porque entre otras razones no existía al tiempo de ocurrir los hechos enjuiciados (así se dice en la Sentencia de que discrepo), una norma que impusiera el medio destinado a que el militar estuviera localizable.

Que los militares disfrutan del mismo régimen de libertades y derechos fundamentales que el resto de los ciudadanos, es una realidad que recuerda el vigente art. 169 RROO, ello sin perjuicio de las estrictas limitaciones legales que se consideren necesarias para preservar los principios y valores propios de la organización castrense, y posibilitar el cumplimiento de las misiones que a las Fuerzas Armadas encomiendan la Constitución y las Leyes. Entre estas restricciones se hallaba la fijación legal de residencia en lugar predeterminado, modulada por el régimen de autorizaciones para cambiarla sin menoscabo del cumplimiento de las obligaciones profesionales. Suprimida esta limitación legal, es obvio que rige lo dispuesto con carácter general sobre libre elección de residencia en el territorio nacional también para los militares.

El art. 175 RROO estaba vigente cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, porque la Ley 39/2007 no entró en vigor hasta poco tiempo después (el 1º enero 2008) con lo que, en principio, al acusado le vinculaba el entonces no cuestionado deber de residencia que, a mayor abundamiento, éste había fijado voluntariamente en el propio Acuartelamiento lo que se tuvo en cuenta entonces para aplicarle la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría de Defensa, sobre control de las bajas médicas. En la medida en que el art. 119 CPM no es tipo penal en blanco (vid. por todas nuestra Sentencia 24.11.2008 ), la desaparición de aquella norma de las RROO no produce como efecto la derogación indirecta del precepto penal que estuviera integrado por aquella. Asimismo el reiterado art. 119 CPM, en mi opinión, no cumplía como única función la de sancionar la inobservancia del deber de residir en el destino (de hecho la norma preveía las autorizaciones de cambio voluntario de residencia que era igualmente obligatoria), sino con carácter general la infracción del vinculante y genérico deber de residencia. No obstante, creo que debe darse lugar a la aplicación retroactiva de la nueva previsión estatutaria en lo que pueda resultar favorable para el acusado, retroacción que no alcanza el que el acusado no debiera comunicar a los mandos cualquier cambio o alteración de la residencia que voluntariamente había fijado en el Acuartelamiento.

Este precepto no resulta, en mi opinión, decisivo para comprender el subsistente régimen penal por infracción del deber de residencia. Tal obligación no la creó el art. 175 que se limitaba a efectuar una concreción del lugar en que resultaba exigible que los militares tuvieran la residencia, sin duda que por necesidades de eficacia. Las mismas u otras en análogo sentido de necesariedad que han debido inspirar el régimen actualmente vigente para el Cuerpo de la Guardia Civil (art. 21 LO. 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que reproduce con otras palabras el contenido del derogado art. 175 RROO ).

Lo que, en mi opinión, adquiere relevancia, de lo que se trata en definitiva, es salvaguardar la disponibilidad de los miembros de las Fuerzas Armadas, que exige tanto el art. 4.1 de la Ley de la Carrera Militar como el art. 20 de las RROO de 2009, en cuanto presupuesto imprescindible para el funcionamiento de los Ejércitos, requirente de que los medios personales con que cuentan se encuentren permanentemente localizables. Sin duda la localización admite variedad de posibilidades, si bien que la única en que el legislador penal ha reparado al proteger al máximo nivel represivo el cumplimiento del deber de presencia en la modalidad que nos ocupa, es la que se consigue a través de la fijación de una residencia voluntaria que sea conocida por los mandos.

La obligación militar de estar localizado mediante el mantenimiento de determinada residencia, existía antes de la vigencia de la Ley 39/2007, entonces concretada y precisada en el lugar de destino salvo autorización de otra distinta, y subsiste ahora como presupuesto de cumplimiento del deber de localización y de permanente disponibilidad. Dicho deber de residencia se encuentra implícito en los preceptos citados de la Ley de la Carrera Militar (art. 4.1 ) y de las RROO (art. 20 ), y explícito en el art. 119 CPM que parte de la base de que la presencia y permanente disponibilidad se logra estando localizado el militar en un determinado lugar en el que se reside, que debe ser comunicado al mando porque si no se desvela la residencia a estos efectos es lo mismo que si se carece de ella. La mayoría de la Sala advierte falta de previsibilidad normativa en lo que concierne al deber de comunicación. Sin que pueda copartir la consecuencia a que se llega a partir de la regulación acutal de la cuestión de que se trata, porque tal obligación debe considerarse implícita en la observancia de aquel deber genérico de residir, en el caso presente dicha consecuencia debe descartarse en atención a que en la fecha en que los hechos tuvieron lugar, el acusado conocía que debía participar a sus superiores la residencia que en la localidad de su destino viniera a sustituir a la que voluntariamente fijó en los alojamientos logísticos de su Unidad.

Conforme al art. 19 CE . la residencia del militar es de libre elección por éste dentro del territorio nacional, según criterios de racionalidad para no frustrar de otro modo la observancia de obligaciones inexcusables, y una vez decidida debe ser puesta en conocimiento del mando de que se depende en los términos que se establezca. En este sentido el régimen de residencia elegida y su preceptiva comunicación, respeta el contenido esencial del derecho y no constituye esta obligación un fin en sí misma sino que reviste carácter instrumental al servicio de la finalidad a la que está enderezada, que no es otra que asegurar la primordial disponibilidad de los miembros de las Fuerzas Armadas.

Como sostengo, el art. 119 CPM continúa vigente y sigue castigando la infracción del mismo deber de permanecer localizable sin abandonar injustificadamente la residencia, ahora modulado en el sentido de haberla elegido el propio sujeto activo y no ser fijada por norma alguna. El legislador de 1985 ha mantenido dentro del CPM una figura delictiva que ya aparecía regulada en los Códigos precedentes, por considerar relevante y merecedor de protección penal el bien jurídico tantas veces mencionado, exigiendo a este fin, en la actualidad, que se cuente con un lugar de residencia cualquiera que sea el punto geográfico en que su titular la haya decidido establecer. Al legislador incumbe, en definitiva, diseñar la política criminal creando los tipos penales y estableciendo las conductas que considera reprobables en función de los intereses sociales que valora como más relevantes, conforme a los criterios de justicia, racionalidad, igualdad, mínima intervención, proporcionalidad, etc., que reiteradamente ha destacado la doctrina constitucional (SSTC. 55/1996, de 28 de marzo; 161/1997, de 2 de octubre y 136/1999, de 20 de julio, entre otras), y a los Tribunales corresponde actuar conforme al principio de legalidad, sin suplir al legislador en la creación o derogación de los preceptos penales vigentes (arts. 117.1 CE y LOPJ).

Concluyo manteniendo que debió estimarse el Recurso interpuesto por la Fiscalía Togada por infracción de ordinaria legalidad.. El acusado permaneció veinte días ilocalizable y fuera de todo control militar, al haber abandonado su residencia habitual sin autorización ni conocimiento de sus mandos. Cuando ocurrieron los hechos procesales (entre noviembre y diciembre 2007), le vinculaba a efectos penales la observancia de la residencia habitual en el Acuartelamiento, al no haber designado otra distinta, y actualmente estaría vinculado por la que asimismo con carácter voluntario hubiera llegado a designar. Resulta irrelevante, a estos efectos, el que se encontrara de baja por enfermedad, situación en la que el militar ciertamente está dispensado de la prestación de servicios, pero no por ello se suspende, como hemos declarado reiteradamente, la virtualidad de la relación jurídica de especial sujeción que mantiene con la Administración, de la que forman parte esencial los deberes de presencia y disponibilidad, sin cuya observancia sería impensable la eficacia de unas Fuerzas Armadas concebidas para cumplir las misiones que les asigna el art. 8 CE . Deberes que conscientemente infringió el acusado en términos de incurrir en el tipo delictivo de "Abandono de residencia", que continúa vigente tras la supresión del art. 175 RROO .

En mi criterio la afectación del derecho consagrado en el art. 19 CE . que se derivaría de la exigencia de mantener los militares una residencia por ellos libremente elegida, y preceptivamente comunicada a la superioridad al igual que la decisión de cambiarla, cumple con los requisitos exigidos para la limitación de derechos fundamentales, y en concreto en el caso resuelto goza de previsión legal, el fin perseguido por la norma es legítimo, y la medida es necesaria y proporcionada al fin que se pretende conseguir sobre la imprescindible eficacia de los Ejércitos, según tiene declarado al respecto de tales restricciones nuestra jurisprudencia en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Como expuse en la deliberación del Recurso, debió mantenerse en la ocasión la doctrina de la Sala contenida en la Sentencia 24.11.2008 (sobre todo FD. Segundo). En consecuencia con todo ello, el FALLO debió ser estimatorio de la impugnación, dictándose segunda Sentencia condenatoria por expresado delito a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias legales.

Madrid, 23 de Diciembre de 2009.

AL PRESENTE

Voto Particular

VOTO PARTICULAR SE ADHIERE EL MAGISTRADO D. Francisco Menchen Herreros.

Madrid, 23 de Diciembre de 2009.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello, estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.