STS, 17 de Diciembre de 2009

Dª Nieves interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de Canarias de 26 de diciembre de 2000 que aprobó definitivamente y de forma parcial la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria (BOCan de 30 de diciembre de 2000) y contra la Orden de la misma Consejería de 29 de febrero de 2001 que completó la publicación, corrigió errores y aclaró aspectos jurídicos de la citada Orden de 26 de diciembre de 2000. La impugnación venía referida a la determinación del Plan General por la que se establece la Unidad de Actuación UA-08, por entender la demandante que el terreno tiene el carácter de suelo urbano consolidado y que no cabe delimitar en él una unidad de actuación.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2004 (recurso contencioso-administrativo 773/01 ) cuya parte dispositiva establece:

>. SEGUNDO.- La sentencia recurrida, después de rechazar en su fundamento jurídico primero la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo que había planteado la Administración municipal demanda -cuestión sobre la que no se ha suscitado controversia en casación- expone en sus fundamentos segundo, tercero y cuarto las razones en las que fundamenta la estimación del recurso. Tales razones vienen en gran medida a reiterar la fundamentación de un pronunciamiento anterior de la misma Sala de instancia -sentencia de 23 de enero de 2004 (recurso contencioso-administrativo 772/01 )- que resolvió un litigio planteado por distintos recurrentes pero en términos sustancialmente iguales. Así, la sentencia ahora recurrida expone lo siguiente:

artículo 73.4 de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias (actual Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales Protegidos ), el cual se incluye en el Título II de la Ley relativo a la categorización, clasificación y régimen del suelo, de inmediata aplicación desde su entrada en vigor conforme establece la Disposición Transitoria Primera de la misma.

Pues bien, en dicha sentencia proclamamos que el artículo 73.4 de la Ley 9/99, de 13 de mayo, de Ordenación del Territorio de Canarias (hoy, Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2.000 ) es de aplicación inmediata, a la vista de la previsión contenida en la Disposición Transitoria Primera, de dicho cuerpo legal, en sus apartados primero y segundo, conforme a las cuales:

1. Desde la entrada en vigor de esta ley serán de inmediata aplicación, cualquiera que sea el planeamiento de ordenación y, en su caso, el instrumento de gestión de Espacios Naturales Protegidos que estén en vigor, los Títulos II, III y VI de esta Ley.

2. A los efectos de aplicación de los Títulos II y III de esta Ley:

1. Las Unidades de Actuación o ejecución ya delimitadas se entenderá que lo han sido como las Unidades de Actuación previstas en esta Ley y se permitirá la delimitación de nuevas unidades que reúnan las características de estas por el procedimiento establecido en la legislación anteriormente vigente........"

Y, precisamente, el artículo 73.4 del TR, dentro del Título II establece que: " La ejecución del suelo urbano consolidado por la urbanización no podrá llevarse a cabo mediante la delimitación de Unidades de Actuación, siendo de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el Título III de esta Ley".

Con esta base jurídica, y la vista de la prueba practicada, llegamos a la conclusión de que la Unidad de Actuación prevista se sitúa en suelo urbano consolidado por la urbanización, a cuyo fin partimos de que " En el periodo probatorio se aportó un reportaje fotográfico que viene a ilustrar las afirmaciones del recurrente para acreditar el carácter urbano del suelo. Es público y notorio que el barrio de Guanarteme es un suelo urbano, con todos los servicios, con encintado, pavimentado de acera y alumbrado público. Como señala la recurrente en su escrito de proposición de prueba, esto es comprobable a primera vista, es público y notorio. Es parte de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria y de su suelo urbano. Por tanto, se trata de una zona que cuenta con todos los servicios, que, además, se encuentra inserta en la malla urbana tiene la condición de solar... ".

Y como argumento "obiter dicta", advertimos que, aún de entender aplicable la legislación estatal en lugar de la autonómica, esto es, las previsiones contenidas en la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones, en relación al suelo urbano, la Unidad de Actuación no sería el medio idóneo para la solución del problema que se pretendía acometer conforme se justifica en la Memoria del Plan, pues las Unidades de Actuación deben quedar reservadas a actuaciones urbanísticas integrales, de forma que cuando de lo que se trata no es de dotar a un espacio de infraestructura urbanística sino de un elemento concreto de aquella, lo procedente no es delimitar una Unidad de Actuación sino actuar a través de una actuación aislada.

A grandes rasgos este fue el razonamiento de la sentencia que anuló las determinaciones del Plan General relativas a la misma Unidad de Actuación.

En cualquier caso, son obligadas otras puntualizaciones jurídicas toda vez que, con distintos enfoques y matices, todas las partes codemandadas coinciden en sostener que la operación diseñada por el PGMO con la UA-08 " Mesa y López" es plenamente ajustada a derecho, en cuanto se trata de suelo urbano no consolidado, además de encontrarse plenamente justificada en la Memoria del Plan, en el Anexo de Ámbitos de Ordenación Diferenciada, y en los Planos complementarios de Información Urbanística. Volumen II: Espacios Construidos, identificados con los números 2.034, 2.035, 2.036 y 2.040, concluyendo que fueron las deficiencias detectadas en la zona las que llevaron al planificador a la convicción de que se trata de un suelo urbano no consolidado y que, por tanto, procedía la ejecución de las determinaciones del Plan mediante una Unidad de Actuación en razón a la realidad de la zona con una imagen de urbanización inacabada, con deficiencias estructurales y de accesibilidad. En definitiva, lo que el Ayuntamiento califica como ausencia de los parámetros de urbanización que resultan homogéneos con el resto de la ciudad consolidada.

Puede decirse que la tesis de todos los codemandados descansa en que tanto el artículo 8.a) de la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones, como el artículo 51.1 a) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales Protegidos, permiten concluir que la mera consolidación por la edificación, o la existencia de una urbanización, no permiten entender que estemos--cuando esta es insuficiente o deficiente- ante un suelo urbano consolidado, pues va a tener que ser el Plan General el instrumento legitimador para establecer la categoría de suelo urbano consolidado por razones de oportunidad y lógica de la actuación urbanística, siendo lo decisivo en el caso- en defensa de la legalidad del acto-- que la ordenación proyectada obedece a que el suelo en el que se va a realizar no se ajusta a los criterios que el Plan establece para el suelo urbano consolidado.

En esta línea, esta Sala comparte la tesis de que la inclusión de terrenos en la categoría de suelo urbano consolidado va a conllevar siempre un juicio del planificador sobre la consolidación y de que no se trata de un juicio retrospectivo y reglado pues en ocasiones será necesaria la reurbanización, como ocurrirá cuando la urbanización que se precise según el planeamiento vaya a ser de tal entidad que imponga una actuación sistemática.

Ahora bien, es la legislación autonómica el marco en el que el planificador se debe mover, y el vigente Plan General no ha sido adaptado a la legislación urbanística de Canarias, por lo que el examen de legalidad de la determinación debe partir, en principio, de los artículos 8 y 14 de la Ley 6/1.998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones.

El artículo 8 de la LRSV establece que el suelo consolidado por la edificación deberá serlo en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística, mientras que el artículo 14 del mismo cuerpo legal, establece los derechos de los propietarios del suelo urbano consolidado por la urbanización, que se ciñen a completar a su costa la urbanización necesaria para que los mismos alcance-si aún no la tuvieran-la condición de solar, y edificarlos en plazo si se encontraren en ámbitos para los que así se haya establecido por el planeamiento y de conformidad con el mismo.

Es la legislación territorial, por tanto, la que va a determinar el marco legal del suelo urbano consolidado, y, al respecto, el artículo 51 a) del Texto Refundido establece que Suelo Urbano consolidado será el integrado por aquellos terrenos que, además de los servicios previstos en el apartado a) 1. del artículo anterior, cuenten con los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, en los términos precisados por las Normas Técnicas de Planeamiento Urbanístico y el Plan General.-Pero el Plan General no estaba adaptado a la legislación territorial, por lo que, en esta situación, y sin perjuicio de la directa aplicabilidad de determinados preceptos de la nueva legislación (entre ellos, el artículo

51.a del TR ), no era posible la operación urbanística diseñada en cuanto, a falta de tal adaptación, debemos entender que se trataba de suelo urbano consolidado por la urbanización, como algo indiscutido y apreciable a primera vista (suelo que materialmente estaba consolidado por la edificación).

Por tanto, no era posible establecer un régimen jurídico-urbanístico previsto para el suelo urbano no consolidado e incluir una Unidad de Actuación en suelo urbano materialmente consolidado por la urbanización sin esperar a la adaptación de un Plan que no categorizó el suelo urbano aunque si que estableció distintos regímenes jurídicos. En otras palabras, sin que previamente hubiese categorizado el suelo lo incluyó, pese a tratarse de suelo materialmente consolidado por la edificación, en el régimen previsto para el suelo urbano no consolidado, bien entendido que con esto no estamos diciendo que el suelo consolidado por la urbanización sea una concepto jurídico reglado.

Dicho de otra forma, es el Plan el que se debe adaptar a la Ley no al revés. Es decir, no era posible diseñar una Unidad de Actuación en suelo urbano sin la previa adaptación de un planeamiento en el que se establezcan los términos para decidir que estamos ante suelo urbano en la categoría de consolidado por la urbanización (discrecional, pero con importantes límites) o no consolidado (reglado), de forma que, mientras tanto, los deberes de los propietarios no podrán exceder de los señalados en el artículo 14 de la LRSV, en relación con el artículo 8 del mismo cuerpo legal .

Reconocemos, por tanto, que queda a la discrecionalidad del planificador la inclusión del suelo en la categoría del suelo urbano consolidado en virtud de determinadas circunstancias, entre ellas, cuando sea necesaria la reurbanización o cuando la urbanización aún necesaria precisa una ejecución sistemática, pero, en tanto en cuanto no se produzca esa adaptación del Plan a la legislación territorial urbanística, no cabe incluir actuaciones sistemáticas en suelos urbanos que materialmente son consolidados por la edificación, en el que los deberes de los propietarios son los que establece el artículo 14 de la LRSV, esto es, completar a su costa la urbanización necesaria para que los mismos alcancen -si aún no la tuvieran-la condición de solar y edificarlos en plazo si se encontraran en ámbitos para los que así se haya establecido por el planeamiento y de conformidad con el mismo".

En estos terrenos, a falta de adaptación del Plan a la legislación canaria, con independencia de la directa e inmediata aplicación de la misma, no era posible delimitar Unidades de Actuación, pues estas comportan deberes propios de propietarios de terrenos sin urbanización consolidada que van mas allá de los que establece el artículo 14 de la LRSV, lo cual es perfectamente compatible con que, una vez producida la adaptación del Plan a la legislación canaria, puedan delimitarse Unidades de Actuación en suelos que el planificador decida, por su realidad y sus características, excluir de la categoría del suelo urbano consolidado con el fin de reurbanizar o de llevar a cabo una precisa y motivada actuación urbanística integral.

Consecuencia de lo dicho, es que tampoco es aplicable al caso la Disposición Primera, apdo 2º a) del TR por cuanto la Unidad de Actuación se delimitó al margen de la vinculación del planificador a la realidad del suelo y, por tanto, no se ajustó a derecho, sin que sea posible entender tampoco que la delimitación se llevó a cabo como prevé la legislación autonómica, pues, como dijimos, para ello era necesario la definición del planificador>>.

Por todo ello, la sentencia termina estimando el recurso contencioso-administrativo, si bien en su último fundamento jurídico (aparece como fundamento séptimo pero en realidad es el cuarto) el alcance del pronunciamiento estimatorio queda precisado en los siguientes términos:

>

El Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 19 de julio de 2005 en el que formula seis motivos de casación, los dos primeros al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los cuatro restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado de estos motivos es el siguiente:

1. Infracción del artículo 120.3 en relación con el 24.1 de la Constitución, así como de las normas reguladoras de las sentencia, concretamente del artículo 218.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 359 de la antigua), al carecer la sentencia recurrida de la necesaria motivación, infringiendo con ello la doctrina jurisprudencial que se cita en el desarrollo del motivo.

2. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en particular del artículo 33.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, así con de la jurisprudencia contenida en sentencias de 27 de noviembre de 1999, 19 de octubre de 2001 y 9 de junio de 2003, por incurrir la sentencia recurrida en contradicción entre los razonamientos contenidos en sus fundamentos. 3. Infracción del artículo 9.3 de la Constitución así como del artículo 2.3 del Código Civil en relación con la disposición transitoria cuarta de la Ley 9/1999, de 13 de mayo, de Ordenación del Territorio de Canarias, en relación con el principio de irretroactividad de las normas.

4. Infracción de los artículos 217.2 y 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de mayo de 2004 (STC 86/2004) y 6 de febrero de 1995 (STC 34/1995) y del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999, 2 de julio de 2001, 12 de marzo de 2003 y 6 de febrero de 2002, en relación con la carga de la prueba y la prueba de presunciones.

5. Infracción del artículo 22.2.c/ de la Ley de Bases de Régimen Local en relación con el artículo 156 del Reglamento de Planeamiento y con la jurisprudencia de esta Sala (cita las sentencias de 28 de febrero de 1995 y 15 de junio de 1998 ), en relación con la prerrogativa del ius variandi de la Administración urbanística y la potestad normativa discrecional que se reconoce a los Ayuntamientos para conseguir el logro de la satisfacción del interés general.

6. Infracción por inaplicación de los artículos 8.a/ y 14 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, en relación con el artículo 21 del Reglamento de Planeamiento, en cuanto a la delimitación de las categorías de suelo urbano consolidado y no consolidado.

El escrito termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se case y anule la recurrida y se declare ajustado a derecho el Plan General de Las Palmas aprobado por Orden de 26 de diciembre de 2002.

También preparó recurso de casación contra la sentencia la representación de Fadesa Inmobiliaria, S.A., que formalizó su recurso mediante escrito presentado el 1 de julio de 2005 en el que plantea dos motivos de casación, el primero al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo invocando el artículo 88.1.c/ de la misma Ley . El enunciado de estos motivos es el siguiente:

1. Infracción del principio de unidad de doctrina en relación con el principio constitucional de seguridad jurídica y, por ende, de la tutela judicial efectiva (artículos 9.3 y 24 de la Constitución), porque los fundamentos jurídicos de la sentencia que nos ocupa de 3 de noviembre de 2004 (recurso contencioso-administrativo 772/2001 ) difieren sustancialmente de la fundamentación de la sentencia de la propia Sala de instancia de 23 de enero de 2004 (recurso contencioso-administrativo 773/2001), que expresamente se cita en la sentencia ahora recurrida.

2. Infracción del principio de congruencia (artículos 33 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y del derecho a la tutela judicial efectiva (24 de la Constitución), al haber incurrido la sentencia en incongruencia con relación a lo debatido en el proceso, modificando sustancialmente los términos en que discurrió la controversia procesal.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia casando y anulando la recurrida y declarando ajustada a derecho la delimitación de la unidad de actuación UA-08.

La representación de Dª Nieves, personada como parte recurrida, había presentado escrito con fecha 18 de julio de 2005 en el que planteaba la inadmisión de los recursos de casación. Sin embargo, tanto el recurso de casación del Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria como el de Fadesa Inmobiliaria, S.A. fueron admitidos a trámite por auto de la Sección Primera de esta Sala de 11 de mayo de 2006 en el que se acuerda la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta.

La representación de Dª Nieves formalizó su oposición a los recursos de casación mediante escrito presentado el 12 de enero de 2007 en el que, tras exponer sus razones frente a los motivos aducidos por uno y otro recurrente, señala que no comprende quemantengan sus recursos de casación pues, aprobada por acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio de Canarias de 9 de marzo de 2005 la adaptación del Plan General a la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias, la zona objeto de controversia aparece categorizada como suelo urbano consolidado, y, en consonancia con ello, la propia entidad mercantil ha promovido un Estudio de Detalle referido al mismo ámbito (antigua UA-08) para el que en este recurso pretende la consideración de suelo urbano no consolidado. Termina el escrito solicitando la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a los recurrentes.

La Comunidad Autónoma de Canarias no presentó escrito de oposición dentro del plazo que le había sido conferido a tal efecto, por lo que mediante diligencia de ordenación de 2 de febrero de 2007 se declaró caducado el trámite correspondiente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 16 de diciembre de 2009, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

En las presentes actuaciones se examinan los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y por Fadesa Inmobiliaria, S.A. contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 3 de noviembre de 2004 (recurso contencioso-administrativo 773/01) en la que, estimando el recurso interpuesto por Dª Nieves contra la Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de Canarias de 26 de diciembre de 2000 que aprobó definitivamente y de forma parcial la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria y contra la Orden de la misma Consejería de 29 de febrero de 2001 que completó la publicación, corrigió errores y aclaró aspectos jurídicos de la citada Orden de 26 de diciembre de 2000, anula los acuerdos impugnados en cuanto a las determinaciones relativas al suelo urbano incluido en la Unidad de Actuación UA -08, denominada "Mesa y López", del Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria.

Ya hemos dejado expuesto en los antecedentes primero y segundo el alcance del pronunciamiento de la Sala de instancia y las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo, declarando contraria a derecho la delimitación de la unidad de actuación UA-8. También hemos dejado reseñados los seis motivos de casación que aduce el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (antecedente tercero) así como los dos motivos que plantea la representación de Fadesa Inmobiliaria, S.A. (antecedente cuarto).

Seguidamente pasaremos a examinar esos motivos de casación, pero antes haremos una precisión. La sentencia recurrida hace expresa referencia a un pronunciamiento anterior de la propia Sala de instancia -sentencia el 23 de enero de 2.004 (recurso contencioso-administrativo 772/01 ), del que reproduce parte de su fundamentación jurídica. Pues bien, esa sentencia que se invoca como antecedente fue objeto de recurso de casación que fue resuelto por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2008 (casación 4731/04 ). Por ello, y porque los motivos de casación que ahora aducen el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y Fadesa Inmobiliaria, S.A. son en parte coincidentes con los que ambos recurrentes formularon en aquel caso, será inevitable que reiteremos aquí algunas de las consideraciones que expusimos en la citada sentencia de 23 de septiembre de 2008 .

Examinando en primer lugar los motivos de casación que se formulan al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, desde ahora dejamos anticipado que no puede ser acogido el primer motivo del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, en el que se alega que la sentencia carece de la necesaria motivación. Y tampoco habrá de prosperar el motivo primero de Fadesa Inmobiliaria, S.A. en el que se reprocha a la sentencia haber incurrido en incongruencia con relación a lo debatido en el proceso, modificando sustancialmente los términos en que discurrió la controversia procesal.

Poniendo en relación el desarrollo de tales motivos de casación con los apartados de la fundamentación de la sentencia que antes hemos trascrito se advierte que la decisión de la Sala de instancia, aun no siendo un modelo de claridad, no está falta de motivación.

Hemos visto que la sentencia recurrida ofrece en su fundamento segundo una amplia reseña de la fundamentación de la sentencia de la propia Sala de instancia de 23 de enero de 2.004 (recurso contencioso-administrativo 772/01), de la que reproduce literalmente algún fragmento. Partiendo de ello, la sentencia aquí recurrida invoca el principio de unidad de doctrina señalando que debe estarse a lo razonado en esa sentencia que se cita dado que, aunque son distintos los demandantes en uno y otro caso, hay identidad en el objeto de la impugnación, en los motivos o argumentos de impugnación y en la pretensión anulatoria referida a la delimitación de la unidad de actuación UA-08.

Así las cosas, no cabe apreciar falta de motivación, pues la Sala de instancia explica las razones de su decisión. Tal explicación se produce, de un lado, mediante esa remisión que acabamos de señalar a lo razonado en un pronunciamiento anterior; y, de otra parte, mediante las consideraciones y matizaciones que introduce la sentencia en sus fundamentos tercero y cuarto, a las que seguidamente nos referiremos.

Es cierto que la sentencia recurrida no reproduce de forma íntegra la fundamentación de aquella sentencia de 23 de enero de 2.004 que invoca como antecedente; pero es indudable que los recurrentes en casación conocen esa fundamentación en su totalidad, y no pueden alegar indefensión, pues tanto el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria como Fadesa Inmobiliaria, S.A. fueron parte en el litigio en el que se dictó dicha sentencia. Por lo demás, ya en el recurso de casación dirigido contra esa sentencia anterior el Ayuntamiento de Las Palmas adujo el motivo de falta de motivación de la sentencia, siendo dicho alegato desestimado en nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2008 (casación 4731/04 ).

Tampoco puede prosperar el motivo de casación segundo del escrito de Fadesa Inmobiliaria, S.A. en el que se reprocha a la sentencia haber incurrido en incongruencia con relación a lo debatido en el proceso, modificando sustancialmente los términos en que discurrió la controversia procesal.

No es cierto que la sentencia introduzca ex novo en la controversia el requisito de que el Plan General debe ser adaptado a la legislación urbanística de Canarias. En primer lugar, porque la sentencia no lo formula como un "requisito" incumplido sino que, sencillamente, hace notar, como un dato que no puede ser ignorado, que el Plan General no ha sido adaptado, ni ha recogido, por tanto, aquellas categorías de suelo definidas en la legislación autonómica. Pero, sobre todo, debe destacarse que no es ésta una cuestión nueva introducida en la sentencia, pues tanto en la demanda como en el escrito de conclusiones de la parte actora se hacía expresa referencia al hecho de que el Plan General no estaba adaptado a la legislación urbanística de Canarias.

Debe ser acogido, en cambio, el motivo segundo del Ayuntamiento de Las Palmas, en el que se alega que la sentencia incurre en incongruencia interna por ser contradictorios los razonamientos contenidos en sus fundamentos. Y habremos de estimar también el motivo primero de Fadesa Inmobiliaria, S.A. en el que se alega la infracción del principio de unidad de doctrina en relación con el principio constitucional de seguridad jurídica y el derecho a una tutela judicial efectiva (artículos 9.3 y 24 de la Constitución), porque los fundamentos jurídicos de la sentencia aquí recurrida difieren sustancialmente de la fundamentación de la sentencia de la propia Sala de instancia de 23 de enero de 2004 (recurso contencioso-administrativo 773/2001) y pese a ello se cita ésta invocando el principio de unidad de doctrina.

Es innegable que los diversos apartados de la fundamentación jurídica de la sentencia discurren por sendas argumentales distintas: de un lado, el fundamento segundo; de otra parte el bloque constituido por los fundamentos tercero, cuarto y quinto (este último, por error, aparece denominado como séptimo). Veamos sus diferentes líneas de razonamiento:

1 El fundamento segundo reitera y hace suyo lo expuesto en una sentencia anterior en la que la Sala de instancia afirmó de manera inequívoca que los terrenos a que se refiere la controversia son suelo urbano consolidado y que en esa categoría de suelo no cabe la delimitación de una unidad de actuación.

2 En el fundamento cuarto la Sala utiliza algunas expresiones que parecen ir en la misma línea, por ejemplo cuando señala como algo "indiscutido y apreciable a primera vista" que se trata de suelo consolidado por la urbanización. Sin embargo, tales afirmaciones se insertan en una línea de razonamiento bien diferente. Así, en este fundamento cuarto la Sala de instancia señala que la inclusión de unos terrenos en la categoría de suelo urbano conlleva siempre un juicio o apreciación acerca de la consolidación; que ese juicio debe realizarlo el autor de planeamiento sobre la base de lo dispuesto en la legislación autonómica; y que en el caso de Canarias el artículo 51 de la Ley 9/1999, de 13 de mayo, de Ordenación del Territorio de Canarias, luego reproducido en el texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, determina en sus distintos apartados lo que ha de entenderse por suelo urbano consolidado y no consolidado, estableciendo luego el artículo 73.4 que la "...la ejecución del suelo urbano por la urbanización no podrá llevarse a cabo mediante la delimitación de unidades de actuación..."). Continúa el razonamiento señalando que en el caso examinado, dado que el Plan General no estaba adaptado a la legislación canaria, había que atenerse al dato de que se trata de suelo consolidado por la urbanización o suelo materialmente consolidado. En fin, en este fundamento cuarto de la sentencia la Sala de instancia admite que "...queda a la discrecionalidad del planificador la inclusión del suelo en la categoría del suelo urbano (no) consolidado en virtud de determinadas circunstancias, entre ellas, cuando sea necesaria la reurbanización o cuando la urbanización aún necesaria precisa una ejecución sistemática, pero, en tanto en cuanto no se produzca esa adaptación del Plan a la legislación territorial urbanística, no cabe incluir actuaciones sistemáticas en suelos urbanos que materialmente son consolidados por la edificación...".

3 En el fundamento quinto (que la sentencia denomina séptimo) la Sala de instancia indica que, aunque la delimitación de la unidad de actuación debe ser anulada, no puede declararse que el suelo es urbano consolidado porque tal decisión corresponde al planificador, en cumplimiento de la legislación canaria, una vez proceda a la adaptación del Plan.

La afirmación que se hace en este último fundamento es acaso coherente con lo razonado en el fundamento cuarto; pero resulta en abierta contradicción con lo manifestado en el fundamento segundo en el que, como hemos visto, la Sala afirma que la unidad de actuación UA-08 se sitúa en suelo urbano consolidado.

Por tanto, existe contradicción entre los distintos apartados de la fundamentación jurídica de la sentencia y resulta ciertamente equívoca la invocación del principio de unidad de doctrina, pues se cita una sentencia anterior, cuyas conclusiones se dicen asumir, pero inmediatamente después se exponen una razones muy distintas que conducen a una conclusión también diferente a la derivada de aquella sentencia que se invoca.

El acogimiento de estos dos motivos a que acabamos de referirnos tendrá las consecuencias que más adelante señalaremos. Pero antes de hacerlo continuaremos con el examen de los motivos de casación aducidos.

No puede ser acogido el motivo tercero del Ayuntamiento de Las Palmas, en el que alega la infracción del artículo 9.3 de la Constitución y del artículo 2.3 del Código Civil en relación con el principio de irretroactividad de las normas y teniendo en cuenta lo establecido en la disposición transitoria cuarta de la Ley 9/1999, de 13 de mayo, de Ordenación del Territorio de Canarias .

Lo que en realidad se cuestiona en este motivo es la interpretación dada por la Sala de Instancia al régimen transitorio de la Ley 9/1999, de Ordenación del Territorio de Canarias. El fundamento segundo de la sentencia recurrida explica -haciendo una síntesis de lo razonado en el caso precedente que allí se citaque algunas de las determinaciones de esa Ley autonómica son de aplicación inmediata en virtud de lo establecido en sus disposiciones transitorias. Por tanto, lo que se pone de manifiesto en el desarrollo del motivo no es tanto la infracción de las normas estatales que invoca sino la disconformidad de la Corporación municipal recurrente con la interpretación que hace la Sala de instancia de esa normativa autonómica de carácter transitorio.

Por lo demás, el planteamiento del Ayuntamiento recurrente no está exento de contradicción en este punto, pues, de un lado, niega que las disposiciones de la Ley 9/1999 sean aquí de aplicación, porque el Plan General ya había sido objeto de aprobación inicial antes de que dicha norma entrase en vigor, y, al mismo tiempo, buena parte de su argumentación consiste en afirmar que la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 9/1999 al atribuir a los terrenos la consideración de suelo urbano consolidado en contra de lo previsto en dicho precepto.

En el motivo de casación cuarto del Ayuntamiento de Las Palmas se alega, según vimos, la infracción de los artículos 217.2 y 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina jurisprudencial recaída en relación con la carga de la prueba y la prueba de presunciones.

El planteamiento del motivo no puede ser acogido pues confunde la carga de la prueba de los hechos con la llamada presunción de legalidad de las actuaciones administrativas. Esta última sólo supone que sobre quien cuestiona la validez del acto recae la carga de impugnarlo; pero una vez producida la impugnación -en este caso, en vía jurisdiccional-, la determinación de si es o no ajustado a derecho habrá de dilucidarse en función de los datos concurrentes y de las normas jurídicas que sean de aplicación, sin que el acto administrativo cuente entonces con ningún respaldo presunto más allá del que le proporcione su propio sustento fáctico y jurídico.

Cosa distinta son las reglas de la carga de la prueba, referidas a la acreditación de los hechos que son objeto de controversia. No cabe afirmar que en el caso que examinamos tales reglas hayan sido vulneradas. Hemos visto que el fundamento segundo de la sentencia afirma de manera inequívoca -reiterando lo razonado en una sentencia anterior- que el barrio de Guanarteme es suelo urbano; más aún, que se trata de una zona que cuenta con todos los servicios y que se encuentra inserta en la malla urbana, y, en fin, que tiene la condición de solar. Y luego en el fundamento cuarto la Sala de instancia señala, como algo "indiscutido y apreciable a primera vista", que se trata de suelo consolidado por la urbanización, expresión que se completa en los párrafos siguientes con la afirmación de que se trata de "suelo materialmente consolidado por la edificación". Es cierto que en el proceso de instancia no se practicó prueba; sin embargo, aparte de que esa caracterización atribuida a los terrenos llega a calificarse en la sentencia como algo "público y notorio", y también como un hecho "apreciable a primera vista", sucede que sí hubo prueba en aquel otro proceso resuelto por la sentencia que la Sala de instancia cita como antecedente y en el que tanto el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria como Fadesa Inmobiliaria, S.A. estuvieron personados.

En fin, hemos visto que en su fundamento cuarto la sentencia recurrida destaca la falta de adaptación del Plan General a la legislación autonómica; pues bien, esa constatación constituye un dato -o si se quiere, un "hecho jurídico"- del que la sentencia deriva luego una determinada consecuencia en orden a afirmar la nulidad de la delimitación de la unidad de actuación objeto de controversia. Por tanto, no se advierte infracción alguna de las reglas sobre la carga de la prueba.

Carecen de consistencia las alegaciones que formula el Ayuntamiento de las Palmas en el motivo de casación quinto, donde aduce la infracción del artículo 22.2.c/ de la Ley de Bases de Régimen Local en relación con el artículo 156 del Reglamento de Planeamiento y con la jurisprudencia de esta Sala (cita las sentencias de 28 de febrero de 1995 y 15 de junio de 1998 ), en relación con la prerrogativa del ius variandi de la Administración urbanística y la potestad normativa discrecional que se reconoce a los Ayuntamientos para conseguir el logro de la satisfacción del interés general.

La sentencia de instancia en ningún momento niega o cuestiona las potestades de la Administración urbanística en orden a la modificación o revisión del planeamiento para una mejor satisfacción del interés general. Pero, siendo evidente que el ejercicio de esa potestad debe sujetarse a las prescripciones legales, lo que hace la Sala de instancia es anular las determinaciones del Plan General referidas a una determinada unidad de actuación por entender que su delimitación es contraria a la normativa de aplicación. No hay, por tanto, vulneración ni desconocimiento del ius variandi de la Administración sino aplicación del principio de que toda actuación administrativa debe sujeción a la legalidad (artículos 9.1, 9.3 y 103.1 de la Constitución).

El acogimiento de los motivos segundo del Ayuntamiento de Las Palas y primero de Fadesa Inmobiliaria, S.A. -véase fundamento jurídico cuarto- lleva a la conclusión de que la sentencia ha de ser casada y anulada. Esto conduce a que debamos resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate (artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo); lo que nos llevará a la conclusión de que el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado, pronunciamiento que coincide con el de la sentencia que se anula pero fundado en razones en parte diferentes.

Por lo demás, al tiempo de resolver la controversia planteada en el proceso de instancia estamos abordando también el sexto motivo de casación del Ayuntamiento de Las Palmas, que aún no hemos examinado y en el que, precisamente en relación con el debate de fondo, se alega la infracción, por inaplicación, de los artículos 8.a/ y 14 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, en relación con el artículo 21 del Reglamento de Planeamiento, en cuanto a la delimitación de las categorías de suelo urbano consolidado y no consolidado.

Dado que el Ayuntamiento de Las Palmas formuló ese motivo, en idénticos términos, en el recurso de casación 4731/04, procede reiterar aquí lo declarado en nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2008 a la que ya hemos aludido. De dicha sentencia extraemos los siguientes párrafos:

demás, aparece literalmente trascrito en la sentencia. Sucede que la mencionada disposición autonómica debe ser necesariamente puesta en relación con los preceptos del ordenamiento estatal que, con el carácter de legislación básica, definen lo que es el suelo urbano y determinan los deberes de los propietarios de esta clase de suelo distinguiendo según se trate de suelo urbano consolidado y no consolidado (artículos 8 y 14 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el régimen del suelo y valoraciones), preceptos éstos que expresamente invoca la sentencia recurrida y cuyo carácter de legislación básica viene establecido en la disposición final única de la propia Ley 6/1998 .

La legislación estatal no define los conceptos de suelo urbano consolidado y no consolidado, habiendo reconocido el Tribunal Constitucional la competencia de las Comunidades Autónomas a la hora de trazar los criterios de diferenciación entre una y otra categoría de suelo urbano -sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional STC 164/2001, de 11 de julio, y 54/2002, de 27 de febrero -, si bien esa misma doctrina constitucional se encarga de precisar que esa atribución habrá de ejercerse "en los límites de la realidad", y, por tanto, sin que pueda ignorarse la realidad existente.

En ocasiones anteriores hemos señalado que, dado que la diferenciación entre las dos categorías de suelo urbano, consolidado y no consolidado, está prevista en la legislación estatal, que además impone a los propietarios de una y otra un distinto régimen de deberes, la efectividad de esas previsiones contenidas en la normativa básica no puede quedar obstaculizada ni impedida por el hecho de que la legislación autonómica no haya fijado los criterios de diferenciación entre una y otra categoría -pueden verse en este sentido nuestras sentencias de 28 de enero de 2008 (casación 996/04), 12 de mayo de 2008 (casación 2152/04) y 19 de mayo de 2008 (casación 4137/04 ), así como otras anteriores que en ellas se citan-. Pues bien, en esta misma línea de razonamiento, los criterios de diferenciación que en el ejercicio de sus competencias establezca el legislador autonómico habrán de ser interpretados en términos compatibles con aquella normativa básica y teniendo en todo momento presente que la delimitación entre una y otra categoría de suelo urbano, con el correspondiente régimen de deberes, habrá de hacerse siempre en los límites de la realidad.

Así las cosas, la interpretación que propugnan los recurrentes de lo dispuesto en el artículo 51.1.a/ de la Ley 9/1999, de Ordenación del Territorio de Canarias, no resulta conciliable con los postulados que acabamos de formular. Por lo pronto, la norma estatal básica (artículo 14.1.a/ de la Ley 6/1998 ) incluye en el concepto de suelo urbano los terrenos que cuenten con los servicios que allí se enumeran o que estén consolidados por la edificación "en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística", inciso este último que no sólo alude a un determinado rango normativo sino también a una vocación de fijeza o estabilidad, de manera que el enunciado de las características exigibles para la consideración del terreno como suelo urbano no quede entregada a lo que en cada momento establezca el planeamiento urbanístico. Y ello es plenamente congruente, además, con aquel llamamiento de la doctrina constitucional a que el legislador autonómico opere en los límites de la realidad a la hora de establecer los criterios de diferenciación entre el suelo urbano consolidado y el no consolidado. Tales postulados de la legislación básica y de la doctrina jurisprudencial resultarían vulnerados si el artículo 51.1.a/ de la Ley canaria se interpretase como pretenden los recurrentes, pues ello equivaldría a admitir que unos terrenos que indubitadamente cuentan, no sólo con los servicios exigibles para su consideración como suelo urbano, sino también con los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, y que están plenamente consolidados por la edificación -sobre ninguno de estos aspectos se ha suscitado controversiahabrían de perder la consideración de suelo urbano consolidado, pasando a tener la de suelo urbano no consolidado, por la sola circunstancia de que el nuevo planeamiento contemple para ellos una determinada transformación urbanística.

Tal degradación en la categorización del terreno por la sola alteración del planeamiento, además de resultar ajena a la realidad de las cosas, produciría consecuencias difícilmente compatibles con el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento, principio éste que, según la normativa básica (artículo 5 de la Ley 6/1998 ), las leyes deben garantizar. En efecto, de aceptarse la solución que propugnan los recurrentes -que es la plasmada en el planeamiento anulado en la sentencia recurrida- los propietarios de los terrenos cuya consideración como urbanos había sido hasta entonces indubitada según el planeamiento anterior, lo que permite suponer que ya en su día habían cumplido con los deberes necesarios para que el suelo alcanzase esa condición, quedarían nuevamente sujetos, por virtud del cambio de planeamiento, al régimen de deberes y cesiones previsto en el artículo 14 de la Ley 6/98 para los titulares de suelo urbano no consolidado, consecuencia ésta que, como decimos, no resulta respetuosa con la exigencia de que la distribución de derechos y deberes resulte justa y equitativa...>>.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que ahora nos ocupa lleva necesariamente a concluir que el recurso contencioso- administrativo debe ser estimado. Entendemos que son acertadas las consideraciones que se exponen en la sentencia recurrida en el sentido de que los terrenos incluidos en la unidad de actuación UA-08 son suelo urbano consolidado por la urbanización y por la edificación, apreciación ésta que compartimos y hacemos nuestra. Pero, partiendo de ese dato, no podemos asumir el criterio expresado en la sentencia de instancia cuando señala que "...queda a la discrecionalidad del planificador la inclusión del suelo en la categoría del suelo urbano (no) consolidado en virtud de determinadas circunstancias, entre ellas, cuando sea necesaria la reurbanización o cuando la urbanización aún necesaria precisa una ejecución sistemática...". Tal afirmación y las demás que se formulan en esa misma línea en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida deben entenderse corregidas por la doctrina que acabamos de exponer, pues sólo así la interpretación de las normas que se invocan resultará acorde con las determinaciones de la legislación básica, la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina constitucional.

En congruencia con ello, debe ser cuando menos matizada la afirmación que se hace en el fundamento quinto (denominado séptimo, por error) de la sentencia, pues, una vez constatado que los terrenos reúnen las características propias del suelo urbano consolidado, la adaptación que se haga del planeamiento urbanístico a la legislación autonómica no podrá desconocer esa realidad ni asignar a los terrenos una categoría que resulte en contradicción con ella.

Así parecen haberlo entendido finalmente los autores del planeamiento, pues, aunque es un dato que no nos consta (y que en todo caso no es relevante para la resolución del litigio, por ser posterior a la fecha de la sentencia de instancia), la representación de Dª Nieves afirma en su escrito de oposición a los recursos de casación que en la adaptación del Plan General a la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias -adaptación aprobada por acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio de Canarias de 9 de marzo de 2005 - la zona objeto de controversia aparece categorizada como suelo urbano consolidado, y, en consonancia con ello, la propia entidad mercantil Fadesa Inmobiliaria, S.A. ha promovido un Estudio de Detalle referido al mismo ámbito, antigua unidad de actuación UA-08, para el que en este recurso dicha parte recurrida pretende la consideración de suelo urbano no consolidado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.