STSJ Cataluña , 29 de Julio de 2004
| Ponente | ADOLFO MATIAS COLINO REY |
| ECLI | ES:TSJCAT:2004:9401 |
| Número de Recurso | 6719/2003 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA SALA SOCIAL cl ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY En Barcelona a 29 de julio de 2004 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A núm. 5842/2004 En el recurso de suplicación interpuesto por Lázaro frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha ocho de mayo de dos mil tres dictada en el procedimiento Demandas nº 174/2003 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.
Con fecha 6 de marzo de 2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha ocho de mayo de dos mil tres que contenía el siguiente Fallo:
Desestimo la demanda interpuesta por Lázaro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y absuelvo a la entidad gestora de las pretensiones frente a ella planteadas
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1º.- El demandante Lázaro , nacido el 12 de septiembre de 1965, con DNI. NUM000 , por resolución de fecha 1 de febrero de 1990 fue declarado en situación de incapacidad permanente en grato total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de "ayudante chacinería, cocinero, aprendiz de camarero. En la mencionada resolución se declararon como causantes de la incapacidad las siguientes dolencias:"prótesis total de cadera izquierda moderada, limitación funcional deambulación y bipedestación prolongada".
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- Por parte de la entidad gestora se inició expediente de revisión de incapacidad con reanudación de actividades y previo dictamen médico de 16 de abril de 2002 del centre de Reconeixents i Avaluació
Mèdic, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de mayo de 2002, se declaró que no procedía revisar el grado reconocido por constituir las secuelas el mismo grado de incapacidad reconocido en su día. En dicha resolución se fijó el importe de la deuda a reintegrar en 7.818,72 euros, percibidos indebidamente en los períodos 1 de julio de 1998 a 22 de abril de 1999, de 16 de marzo de 2000 a 26 de julio de 2000 y de 24 de octubre de 2000 a 27 de julio de 2001, en los que la entidad gestora declara que el trabajador ha efectuado trabajos incompatibles con la pensión de incapacidad total que percibía.
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-Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa el 15 de julio de 2002 por entender que el percibo de la prestación declarada indebida es compatible. Dicha reclamación fue desestimada por declaración expresa de la entidad gestora.
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- El demandante figura de alta en el Régimen General en la empresa La Farga 92, S.A: en le periodo 1 de enero de 1993 a 22 de abril de 1999 y posteriormente en la empresa Data Cujus, S.A:
sucesora de la anterior con grupo de cotización 5.
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- Por sentencia del Juzgado Social nº 11 de Barcelona, de 13 de abril de 1999 se declaró al demandante en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, con efectos económicas de 19 de septiembre de 1998. Por del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 9 de marzo de 2000 se estimó el recurso de suplicación interpuesto por la entidad gestora, revocando la sentencia recurrida. En el hecho probado 5º se recoge como profesión la de Cajero -Contable.
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- El demandante tras recibir la notificación de la sentencia desestimatoria de su agravación de incapacidad permanente, solicita la reincorporación en la empresa La Farga 92, S.A., sin que se produjera de forma efectiva el 9 de marzo de 2000. Por sentencia del Juzgado Social nº 10 de Barcelona de 27 de junio de 2000 se declara la improcedencia del despido, EN dicha sentencia se declara probado que "la categoría profesional reconocida de cajero, si bien realizaba indistintamente funciones de cocinero".
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- Tras esta sentencia el trabajador es readmitido en la empresa el 4 de diciembre de 2000, ostentando la categoría profesional de Cajero/Cocinero. El 13 de diciembre de 2000 la empresa sucesora de La Farga 92, S.A., Data Cujus S.A. le notifica la distribución funcional ade su jornada de trabajo frente a la cual el demandante interpone la correspondiente acción de extinción de contrato de trabajo el 29 de diciembre de 2000 e inicia la situación de incapacidad temporal del 29 de diciembre de 2000 con el diagnostico de lumbociatalgia izquierda. El 19 de febrero de 2001 la empresa notifica al actor despido disciplinario.
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- Por sentencia del Juzgado Social 7 de Barcelona nº 541 de fecha 27 de julio de 2001 en los autos acumulados de extinción y de despido, se estimó la demanda interpuesta por el actor extinguiendo el contrato de trabajo con dicha fecha. Dicha sentencia fundamenta la extinción contractual al considerar que, en atención a la categoría acreditada del actor (cajero/cocinero) y la realización de funciones de encargado de la cocina en el restaurante, la comunicación de la empresa de 13 de diciembre de 2000 por la que se le indica la realización de funciones propias de ayudante de cocinero, consistente en la preparación de comida a las órdenes del cocinero jefe, debe estimarse modificación de las condiciones de trabajo que atentan a la formación profesional del trabajador y a la dignidad del mismo . Por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencia de 28 de mayo de 2002 se desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra dicha sentencia.
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- En la sentencia del Juzgado Social 7 nº 541/2001 ante señalada en el hecho probado 10º consta acreditado que "el actor aparece en la guía turística y gastronómica de l'Anoia fotografiado con vestuario propio de cocinero en la mención correspondiente al restaurante de la Pobla de Claramunt, Urbanización del Xaro. El actor se reconoció en la fotografía citada".
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- El 10 de octubre de 2001 en el procedimiento de incapacidad permanente...
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