SAP Madrid 256/2009, 23 de Octubre de 2009
| Ponente | ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2009:16050 |
| Número de Recurso | 1/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 256/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
MADRID
SENTENCIA: 00256/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1/09.
Procedimiento de origen: Juicio Verbal nº 267/07
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.
Parte recurrente: ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN
Procurador: Don Pedro Antonio González Sánchez.
Letrado: Doña Ángeles Martín García.
Parte recurrida: "LABORATORIOS GRAMAR, S.L."
Procurador: Doña Amparo Ramírez Plaza.
Letrado: Don Carlos Lema Devesa.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
SENTENCIA Nº 256/2009
En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil nueve.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 1/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2008 dictada en el juicio verbal núm. 267/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN; siendo apelada la entidad "LABORATORIOS GRAMAR, S.L.", ambas representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN contra la mercantil "LABORATORIOS GRAMAR, S.L." en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:
"1º. Que se DECLARE que la publicidad objeto del presente procedimiento es publicidad ilícita.
-
Se Ordene su CESACIÓN y en su caso, se PROHÍBA la reiteración futura de una publicidad con tal condición.
-
Que se condene al demandado a la PUBLICACIÓN TOTAL O PARCIAL de la sentencia de condena, o a la publicación a su costa.
-
Se condene a la demandada a las costas del presente procedimiento".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia, con fecha 11 de julio de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda formulada por "ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE COMUNICACIÓN", representada por el Procurador D. PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ y asistido de la Letrada Dª ÁNGELES MARTÍN GARCÍA contra "LABORATORIOS GRAMAR S.L.", representada por la Procuradora Dª AMPARO RAMÍREZ PLAZA, y asistido del Letrado D. CARLOS LEMA DEVESA, debo absolver a la parte demandada de todas las pretensiones de la parte actora, con expresa imposición de las costas al instante del procedimiento.".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 22 de octubre de 2009.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda formulada por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN contra la mercantil "LABORATORIOS GRAMAR, S.L." como consecuencia de la difusión de un anuncio publicitario, al menos el día 2 de abril 2007, con el siguiente tenor literal: "Corta con el sobrepeso sin perder energía. Fórmula 15x4 doble acción es el único producto que te ayuda a perder esos kilos de más sin perder tu energía porque fórmula 15x4 te aporta las vitaminas que necesitas. Fórmula 15x4 doble acción. Consulta a tu farmacéutico." La asociación demandante interesaba en su demanda, en esencia, que se declarase ilícita dicha publicidad, por engañosa (artículo 3.b de la Ley General de Publicidad ) y por infringir la normativa que regula la publicidad de determinados productos, bienes o servicios (artículo 3.e de la Ley General de Publicidad en relación con el artículo 4 del Real Decreto 1907/1996, sobre publicidad y promoción comercial de productos, servicios o actividades con pretendida finalidad sanitaria) y, por tanto, que se ordenara su cesación con prohibición de su reiteración futura.
La sentencia apelada desestima la demanda al rechazar que la parte demandada tuviera la condición de anunciante, lo que determinaba su falta de legitimación pasiva ad causam, alegada y acogida como excepción, sin que tampoco se hubiera acreditado en qué medio y en qué fecha se difundió el anuncio cuestionado
Frente a la sentencia se alza la parte actora que pretende su revocación al entender que la demandada sí tiene la consideración legal de anunciante habiendo probado el medio y la fecha en que se emitió el anuncio, interesando, en consecuencia, la íntegra estimación de la demanda. A dicho recurso se opone la parte demandada al considerar que el apelante hace supuesto de la cuestión al partir de la condición de anunciante de la demandada sin rebatir ninguno de los hechos probados de la sentencia, además de plantear cuestiones nuevas relativas a la legitimación al invocar la teoría de los actos propios, rechazando, por último, su condición de anunciante.
Conviene aclarar antes de entrar a analizar la cuestión relativa a legitimación pasiva, cuyo rechazo ha determinado la desestimación de la demanda, que el ámbito de la segunda instancia es mucho más amplio que el del extraordinario recurso de casación, con la limitaciones propias de este tipo de recursos y, por ello, en el de apelación el tribunal puede realizar un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el Juzgado, sin más limitaciones que las determinadas por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia (artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y los términos en que haya quedado definida la segunda instancia en virtud de los escritos de interposición del recurso de apelación y de oposición (artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Teniendo en cuenta lo anterior, el apelante no hace supuesto de la cuestión sino que, precisamente, impugna la declaración contenida en la sentencia apelada por la que se niega la condición de anunciante de la parte demandada "al no acreditar que la persona jurídica demandada contrató el anuncio".
De igual forma, el apelante dedica la segunda de las alegaciones contenidas en su escrito de interposición del recurso de apelación a combatir la valoración probatoria que efectúa la sentencia al declarar que no se ha probado ". en qué medio y en qué fecha se ha producido la difusión del anuncio.".
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