SAP Madrid 608/2009, 27 de Octubre de 2009
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2009:12303 |
| Número de Recurso | 594/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 608/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 20ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20
MADRID
SENTENCIA: 00608/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 20ª
SENTENCIA Nº
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 594/2008
Ilmos. Sres. Magistrados:
PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA
RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En MADRID, a veintisiete de octubre de dos mil nueve.
La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 661/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Getafe, seguido entre partes, de una como apelante-demandante TRABAJOS Y MAQUINARIA PESADA, S.A.; y como apelante-demandada EUROPROMOCIÓN DE VIVIENDAS, S.L; representada por la Procuradora Da. MARÍA ISABEL TORRES RUIZ, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el procedimiento Ordinario nº 661/2006 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Getafe, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2008, cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Rubio Sanz en nombre y representación de Trabajos y Maquinaria Pesada S.A. contra Europromoción de Viviendas S.L. y estimando igualmente, de forma parcial la reclamación de cantidad efectuada por ésta frente a aquélla debo de condenar y condeno a Europromoción de Viviendas S.L a que pague a la actora la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (4.351#97 EUROS), más intereses legales de citada cantidad desde la fecha de interposición de la demanda el 20 de diciembre de 2006, todo ello sin expresa condena en costas.
Con fecha 25 de febrero de 2008 se dictó auto cuya parte dispositiva dice "No haber lugar a completar el fallo de la sentencia dictada con fecha veintinueve de enero del presente año al no concurrir los requisitos y presupuestos exigidos legalmente".
Notificada la indicada resolución a las partes, por las representaciones de Trabajos y Maquinaria Pesada S.A. y Europromoción de Viviendas S.L., se interpusieron recursos de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes contrarias se presentó escrito de oposición por la representación de Europromoción de Viviendas S.L.
Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 22 de octubre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La Sala acepta en parte los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.
Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:
-
- La sentencia de 29 de enero de 2008 estima en parte la demanda principal y la reconvención, en los términos reseñados en el antecedente segundo de la presente resolución, con base a los siguientes argumentos:
1.1. En el fundamento de derecho primero se señala que la pretensión de la actora trae su causa en el contrato verbal de ejecución de obras suscrito con la demandada el 20 de junio de 2004, para la construcción de cuatro chalet pareados en la calle la Estación de Daimiel (Ciudad Real), la actora manifiesta haber percibido 11 certificaciones correspondientes a la obra ejecutada entre los meses de julio de 2004 a abril de 2005, quedando pendientes de pagar las certificaciones giradas con fecha 30 de mayo y 30 de agosto de 2005 por importe de 92.260,44 euros (existe un error de 10 euros en la suma de ambas certificaciones). Por la demandada se opone a las pretensiones de la actora, alegando que la obra se encuentra totalmente pagada, al haber convenido las partes en encargar a Tinsa la tasación y cálculo de la obra terminada, incluido el suelo, importe al que se sumaría el 15% de beneficio industrial, y al haber superado el importe reclamado por la actora dicha tasación, deberá devolver (para lo cual formula la oportuna reconvención) la cantidad cobrada en demasía, por importe de 22.094,37 euros, a su vez, en la reconvención se reclama la cantidades de 599,97 euros y 754 euros, por la reparación de deficiencias en las viviendas 29-30 y 13-14, en total, 1353,97 euros; se reclama en reconvención por las humedades en vivienda 31-32 sin que se determine la cuantía en la reconvención y, a su vez, se reconviene por la existencia de un depósito mercantil constituido de forma verbal, por el que reclama la cantidad de 150.000 euros en concepto de ocupación del solar y solicita la condena a la actora a retirar los materiales de obra y de desecho depositados por la actora. La actora reconvenida se allana parcialmente respecto de la cantidad de 1.353,97 euros, y se opone al resto de las pretensiones de la reconvención.
1.2.- Los fundamentos de derecho segundo y tercero se refieren a la cuestión suscitada respecto de la obra ejecutada y, en primer lugar, se reseñan las especialidades del supuesto, al haberse concertado de forma verbal, por las relaciones de confianza entre las partes en el momento de suscribirse el contrato, pero al tratarse de una obra que supera los 380.000 euros, es de extrema dificultad acreditar el importe exacto de la obra ejecutada. En cuanto a las pruebas, el interrogatorio de la demandada y el testigo propuesto por ésta no arrojan luz sobre la cuestión que se suscita (importe de la obra ejecutada), por cuanto se limitan a corroborar las relaciones entre ambas partes durante 20 o 25 años y la separación de los socios, con revocación de poderes y reparto de los bienes que ambas sociedades tenían en común, durante el año 2005; sin embargo, ninguno de ellos ha podido precisar cómo se cuantificó la construcción y los criterios para su valoración, es más por la confianza existente en el Sr. Rubén, por la demandada ni se controlaron los pagos, ni se revisaron las certificaciones, hasta la revocación de poderes en agosto de 2005, cuando quedaban pendientes de pago dos certificaciones de obra, reconociendo el testigo que los chalet se vendieron en torno a los 18 millones de pesetas cada uno de ellos. Por lo tanto, para determinar el importe de la construcción ha de estarse el informe del arquitecto técnico, designado judicialmente, que la valora en la cantidad de 293.296,89 euros, sin que procedan variaciones de precios. En cuanto a la tasación efectuada por Tinsa (documentos 3 y 4 de la contestación) y el documento 5 de la contestación, no pueden valer para precisar el importe de la obra, por cuanto ni el representante de la demandada ni el testigo, en ningún momento, al ser preguntados por los criterios para cuantificar la construcción, se han referido a las valoraciones de la citada sociedad de tasación; y el perito duda de que el criterio de tasación sea determinante para cuantificar el coste real de la obra y a su vez cuestiona el valor del suelo; en cuanto al testigo ha manifestado que cada chalet pudo venderse por 18 millones de pesetas, por lo que desacredita las afirmaciones de la demandada y los criterios de Tinsa para determinar el importe de la obra. Por la demandada no se ha desvirtuado el importe determinado en el informe pericial. Por lo tanto si el valor de la obra ejecutada asciende a 293.296,89 euros, y se ha cobrado la cantidad de 287.591,91 euros (s.e.u.o), existe un saldo a favor de la actora en la cantidad de 5.704,98 euros.
1.3.- En cuanto a la reconvención, ha de estimarse en cuanto a las cantidades objeto de allanamiento parcial; no se acreditan las reparaciones respecto de la vivienda nº 31-32; en el trámite de la audiencia previa ya se desestimó la ampliación a la reconvención respecto de un supuesto depósito mercantil. En consecuencia, sólo procede la estimación parcial por la cantidad de 1353,97 euros. Y al efectuarse la correspondiente deducción, procederá la estimación de la demanda principal en la cantidad de 4.341,97 euros.
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- El recurso de apelación formulado por la representación de Trabajos y Maquinaría Pesada S.A., se fundamenta en los siguientes motivos:
2.1.- Error en la apreciación de la prueba y jurisprudencia aplicable. De conformidad a la pericial practicada los precios que se recogen en las facturas aportadas por esta parte se corresponden con los precios de mercado, o incluso un poco más bajos, por lo que no cabe sino estar a la reclamación efectuada por esta parte. Al manifestar el testigo de la demandada que los chalet se vendieron por 18 millones de pesetas cada uno, quedan sin consistencia las alegaciones de la demandada, por cuanto con las correspondientes operaciones, sale un beneficio a favor de la demandada de 70.264 euros, un 20% de beneficio bruto sobre el precio de la obra, y de admitirse la valoración del perito el beneficio sería de 139.432 euros, un 45% sobre el coste de la obra. Se ha de tener en cuenta la SAP Barcelona 25 de febrero 2002, recurso 1156/2000 . En el caso que nos ocupa, la realización de la obra no quedó sujeta a un precio determinado, sino a la ejecución de la misma, lo que se ha acreditado, y además se acredita que los precios son los de mercado. En el mismo sentido SAP Córdoba nº 66/2000 de 3 de marzo y SAP La Rioja nº 741/1999 de 29 de noviembre. Se ha de tener en cuenta que la demandada abonó todas las certificaciones de obra, excepto las reclamadas en el presente procedimiento, y no puede alegarse variaciones, pues éstas fueron aceptadas tácitamente por la demandada, los precios de certificaciones finales y liquidación son inferiores a los que...
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