SAP Baleares 381/2009, 6 de Noviembre de 2009
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2009:1429 |
| Número de Recurso | 156/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 381/2009 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00381/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª
Rollo nº 156/09
Autos nº 669/08
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.
Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 381/09
En Palma de Mallorca, a seis de noviembre de dos mil nueve.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre nulidad de testamento y declaración de herederos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelante Dª Brigida, quien actúa en nombre de su hija menor, Dª Delfina, y en su representación procesal el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Santiago Barber Cardona, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Emilio Orfila Cardelús, y como parte demandada-apelada Dª Frida, actuando como defensor judicial de la misma el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Mahón en fecha 3 de febrero de 2009 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de testamento y declaración de herederos, seguidos con el número 669/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en sus fundamentos jurídicos lo que seguidamente se referirá:
"PRIMERO.- Ejercita la parte actora una acción declarativa de nulidad de testamento por preterición no intencional de una heredera forzosa. Los hechos son los siguientes: Brigida fue pareja de hecho desde el año 1996 de Nicanor con quien tuvo dos hijas, Frida de 10 años y Delfina de 7 años (doc. n° 2 y 3 consistentes en sendos certificados de nacimiento de las menores). Durante su vida en familia residieron en San Luis (doc. nº 4 consistente en certificado de empadronamiento). Nicanor murió el 1- 02-07 (doc. n° 5 consistente en certificado de defunción) y al consultarse el Registro de Actos de Última Voluntad (doc. n° 6) resultó que había realizado testamento el 14-08-00 (doc. n° 7) en el que instituía heredera única y universal a su hija Frida y como administradores de sus bienes si fuera menor de edad cuando él falleciese a sus padres y abuelos de la niña. La parte actora alega que nos hallamos ante una preterición no intencional respecto de la otra hija menor del causante pues se olvidó de reformar su testamento después de que ésta naciera e incluirla en la misma condición que su otra hija.
Los documentos públicos aportados (certificaciones y escritura pública en el caso del testamento) hacen plena prueba en derecho en base a los arts. 317.2, 5 y 6 en relación con el art. 319 de la LEC de modo que los hechos expuestos no ofrecen lugar a la duda y están plenamente acreditados en base a la documental aportada por lo que lo único que procede es una valoración en derecho de los mismos.
En el artículo 814 del Código Civil se establece: "La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias. Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos: 1; Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial. 2 ; En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas...". Por su parte, dada la vecindad civil balear del causante (doc. n° 7), es de aplicación el art. 46 del RD Legislativo 79/90, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares dice que "La preterición de un legitimario no anulará el testamento, quedando a salvo al preterido el derecho a exigir lo que por legítima le corresponda. Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o ascendientes legitimarios conferirá al preterido acción para obtener la anulación del testamento, que caducará a los cuatro años de la muerte del causante. No se producirá este efecto y el preterido sólo ostentará derecho a reclamar su legítima: 1º Si el testador hubiere instituido únicos herederos a sus hijos, descendientes o cónyuge...".
La STS de 22-6-2006 citada por la parte actora dice que "La declaración de principio del mencionado artículo 814 es clara, la preterición de un heredero forzoso (quiere decir legitimario) no perjudica la legítima, tras cuyo principio declara los efectos distinguiendo si la preterición es intencional o errónea (no intencional, la llama). La primera se produce cuando el testador no ha mencionado ni hecho atribución alguna al legitimario, sabiendo (intencionadamente) que éste existe; la segunda, cuando el testador omitió la mención del legitimario hijo o descendiente (no otro) porque ignoraba (erróneamente) su existencia. Se advierte que estos conceptos vienen referidos al testamento, no a la muerte... No se tiene en cuenta la preterición al tiempo de la muerte, según conozca o no de la existencia del legitimario, sino al tiempo del testamento....
En consecuencia, se estima que en el presente caso el testador omitió al único legitimario, su hijo, en el testamento, ignorando su existencia y, cuando la supo no lo modificó y quedó viciado de preterición errónea con el importante efecto (que reconoce la sentencia de primera instancia) de anulación de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, según dispone el artículo 814, párrafo segundo, número primero . Con ello, la presente resolución no hace sino seguir la doctrina jurisprudencial que plasman las sentencias de 30 de enero de 1995 y 23 de enero de 2001 .
La primera dice textualmente:
"preterición no intencional de la heredera forzosa nacida con posterioridad a su otorgamiento". Y desarrolla la segunda:
"en el caso de que los hijos hayan nacido después de otorgado el testamento la no intencionalidad de su preterición en el mismo queda demostrada ex re ipsa. Conclusión que todavía se impone con mayor fuerza cuando, como aquí sucede, el momento de la concepción del hijo preterido es asimismo posterior a aquel otorgamiento". En el mismo sentido SAP de Cantabria de 12-05-99 .
A tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada, relativa a la interpretación del art. 814 del Código Civil se llega a la conclusión de que la preterición de Delfina por parte de su padre fallecido es no intencional pues en el momento en que se otorgó el testamento el 14-08-00 su hija Delfina no había nacido, lo haría al año siguiente, el 13 de junio, debiendo indicarse además que no existen elementos para deducir que fue voluntad del testador privar de los derechos sucesorios que legalmente correspondieran a esta hija de 7 años de edad (en el mismo sentido SAP de Murcia de 31-01-08; La Coruña de 30-11-07 ). Para que la pretensión de la parte actora sea factible se precisa una declaración judicial al respecto (RDGRN de 13-09-01). Conforme al art. 47 de la Compilación de Derecho Civil Balear el efecto de esta preterición no intencional no es otro que, primero, que el preterido puede instar la nulidad del testamento como sucede en este caso (en el testamento se designa herederos no a los hijos -art. 47.1º de la Compilación-, sino a una hija concreta, de ahí la acción de nulidad) y, segundo, que esa nulidad alcanzaría a las cuestiones de contenido patrimonial al objeto de que ambas hijas se encuentren en situación de plena igualdad, pero dejando a salvo el resto de disposiciones testamentarias que, como voluntad inequívoca del testador, deben respetarse en su integridad en la medida que nada tienen que ver con el reparto de su haber hereditario (art. 814 que en el peor de los casos, cuando son preteridos todos, lo único que se anulan son las disposiciones de contenido patrimonial, nunca habla del resto de disposiciones que, por lo tanto, deben respetarse). Me estoy refiriendo concretamente a la disposición en la que se designa a los padres del causante como administradores de los bienes de la hija menor Frida . Se trataría, por tanto, de una nulidad relativa o parcial.
Dadas las características especiales de este pleito no procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas (art. 394 de la LEC en relación con el art. 749 de la LEC )."
En consecuencia, en el Fallo de la sentencia de instancia, objeto del presente recurso, se acordó lo que literalmente se transcribirá:
"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Hernández, en nombre y representación de Dª Brigida, actuando en su calidad de madre de la menor Delfina contra su hija Frida, actuando como defensor judicial de la misma el M.F., debo declarar y declaro que ha tenido lugar una preterición no intencional del causante D. Nicanor en su testamento de fecha 14-08-00, respecto de su hija, heredera forzosa y legitimaria, Delfina, declarando la nulidad relativa del testamento en este aspecto al objeto de concurrir a la herencia en igualdad de condiciones que su hermana, manteniendo la validez del testamento en todo lo demás que no resulte contradictorio a esta declaración y ello sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de Palma de Mallorca en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte referida en el encabezamiento de esta...
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