STSJ Murcia 1032/2009, 23 de Noviembre de 2009
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2009:2505 |
| Número de Recurso | 495/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 1032/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 01032/2009
ROLLO DE APELACIÓN nº 495/09
SENTENCIA nº 1032/09
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
-
Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
-
Joaquín Moreno Grau
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 1032/09
En Murcia, a veintitrés de noviembre de dos mil nueve.
En el rollo de apelación nº 495/09 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 368/09, de 20 de mayo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo 900/08, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante
-
Juan Enrique, de nacionalidad ucraniana, representado por la Procuradora Dª. Purificación Martínez Hernández y defendido por la Abogada Dª. Rosa Nieto Mulero y como parte apelada la Delegación del Gobierno de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre infracción grave del art.
53. a) de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 (estancia irregular en España); siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 13-11-09 .
La sentencia apelada estima en parte el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 28-7-2008 que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante 7 años, por infringir el art. 53 a) de la
L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente. La estimación parcial la realiza exclusivamente en el sentido de rebajar la prohibición de entrada a 3 años.
Entiende el Juzgado que los hechos imputados están correctamente tipificados en el art. 53 a) de la Ley 4/2000, que el instructor y el secretario del expediente están correctamente identificados por sus números profesionales y que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad de acuerdo con la jurisprudencia (SSTS de 10-2-2006, 31-1-2007, 29-3-2007, 28-6-2007, y 5-7-2007 ) al estar suficientemente justificada la sanción de expulsión impuesta, ya que el interesada no tiene domicilio conocido, ni medios legales de vida, ni familia en España, ni ha intentado regularizar su situación en este país. Ello no obstante entiende que en aplicación de dicho principio debe rebajar la prohibición de entrada a 3 años.
Alega el apelante que no está de acuerdo con el fundamento segundo de la sentencia, ya que el instructor y secretario del expediente no están suficientemente identificados con el número de su carné profesional, impidiendo tal irregularidad el ejercicio del derecho a poder recusarlos. Dice asimismo que las sanciones no están motivadas, al haberse impuesto la sanción más gravosa de las previstas, como es la expulsión, sin la suficiente justificación, necesaria de acuerdo con la jurisprudencia que establece la aplicabilidad del principio de presunción de inocencia. Si la sanción principal es la de multa no se adivinan las razones por las que ha sido impuesta la de expulsión. Entiende por tanto que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, al no haberse tenido en cuenta las circunstancias de graduación prevista en la Ley a la hora de aplicar las sanciones, todo ello con cita de las sentencias que estima aplicables al caso.
La Administración demandada solicita la conformación de la sentencia por sus propios fundamentos.
Se aceptan los argumentos de la sentencia apelada, en cuanto no resulten modificados por los contenidos en la presente resolución.
Por lo que respecta a la falta de identificación del instructor y secretario, procede señalar que el defecto no tiene virtualidad suficiente para invalidar los actos impugnados; máxime teniendo en cuenta que el interesado ha tenido oportunidad en el proceso judicial de identificar a dichos funcionarios si sospechaba que podía concurrir en ellos alguna causa de abstención o de recusación; siendo de señalar además que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada y que por lo tanto es fundamental hacer una crítica de la misma para que dicho recurso pueda prosperar, sin que el apelante haya realizado dicha crítica al limitarse a decir que discrepaba del criterio mantenido en ella al respecto. Por otro lado procede recordar que la identificación a través de los números profesionales tiene cobertura en el art. 17 del R.D. 1484/87, de 4 de diciembre .
Discrepa la Sala de la parte apelante cuando alega la falta de motivación de la resolución impugnada, ya que este defecto formal no es suficiente para determinar la invalidez del acto impugnado toda vez que dicha resolución, contiene los hechos imputados, su calificación jurídica y las sanciones impuestas, siendo evidente que el actor tenía conocimiento de las razones por las que la Administración inició el procedimiento y le impuesto las sanciones referidas. Por último, para resolver si la resolución impugnada viola el principio de proporcionalidad, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por Ley 8/2000, pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación "in alliunde", pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de octubre y 22 de diciembre de 2005, lo que ha obligado a esta Sala a modificar el criterio que hasta ahora venía manteniendo, confirmando el sostenido por los Juzgados, de considerar proporcional la expulsión, por entender que dicha medida era la única con la que se restauraba el...
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