SAP Jaén 140/2009, 24 de Noviembre de 2009
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2009:1238 |
| Número de Recurso | 15/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 140/2009 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE INSTRUCCION
Nº DOS DE ALCALÁ LA REAL
P.A. 7/2009
ROLLO DE SALA Nº 15/2009
SENTENCIA Número 140
Iltmos. Sres.:
Presidente:
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José Antonio Córdoba García
Magistrados:
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Rafael Morales Ortega
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Luis Javier Gutiérrez Jerez
En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de noviembre de dos mil nueve.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa 15/2009 dimanante del Procedimiento Abreviado 7/2009 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alcalá la Real por un presunto delito contra la salud pública contra Guillermo, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Antonio y de Rosario, nacido el 20-12-86 en Jaén, con domicilio en c/ Puerta del Sol nº 19 de Alcaudete, de solvencia desconocida,, haciendo estado en prisión provisional por esta causa desde el 13/11/2008 hasta el 01/12/2008; Dicho inculpado aparece representado por el turno de oficio por el Procurador Dª Mª Victoria Pulido García Escribano y ha sido defendido por la Letrada Dª Rocío García Nuez, siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, solicitando el Ministerio Fiscal la apertura del Juicio Oral, y formulando acusación contra el imputado, Guillermo, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se le imponga al acusado la pena de 4 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.224,4 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Abono de la prisión preventiva sufrida en esta causa. Solicitando el comiso de los efectos intervenidos.
La defensa en el mismo trámite solicitó la libre absolución.
En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal y la defensa del referido acusado elevaron a definitivas sus conclusiones.
PROBADOS.- Aparece probado y así se expresamente se declara, valorando en conciencia la prueba practicada, que sobre las 21:15 horas del día 13-11-08, agentes de la Guardia Civil que efectuaban labores de vigilancia en la confluencia de la C/ San Juan de Alcaudete y la carretera de Fuensanta de Martos de dicha localidad, interceptaron el vehículo Opel Astra, matrícula .... PML, propiedad de Narciso y que era conducido por su hijo, el acusado Guillermo, nacido el 20-12-86, con D.N.I. nº NUM000, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 6-4-06, por delito de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, hallando oculto en el interior de dicho vehículo: en el interior del techo, dentro de la carcasa de luz interior, una bolsa de plástico que contenía 29,81 gramos de cocaína de una pureza del 24,3 % y en el cenicero varias bolsitas de plástico con un peso total de 1,37 gramos de cocaína y 0'44 gramos de MDMA (cristal) con una pureza del 80,7 %.
La sustancia incautada ha sido valorada de forma estimativa en 1.074,8 euros y estaba destinada a la venta a terceras personas.
Igualmente al acusado le fueron intervenidos tres teléfonos móviles de su propiedad.
Desde el momento de la detención, el acusado colaboró activamente con la Policía Judicial de la Guardia Civil para la obtención de pruebas para la identificación de otros posibles responsables.
Solicitada por la Defensa la libre absolución del acusado por considerar que en el supuesto de autos concurre la figura jurisprudencial del consumo compartido negando que la sustancia intervenida estuviera preordenada al tráfico, pidiendo de forma subsidiaria y alternativa, que en caso de ser considerados los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, se aprecie la concurrencia atenuatoria analógica del art. 376 CP, en relación con el art. 21.4 CP, resulta procedente resaltar en primer lugar con carácter previo al análisis de la prueba practicada algunas consideraciones jurisprudenciales sobre el delito enjuiciado, así como sobre los requisitos jurisprudenciales para considerar la concurrencia del supuesto atípico de consumo compartido y el tipo atenuatorio que se manifiesta es de aplicación por la colaboración activa con las autoridades o sus agentes para la obtención de pruebas decisivas para la identificación de otros responsables.
En términos generales, hemos de partir de la consideración del delito de tráfico de drogas, causen o no grave daño a la salud, como de mera actividad o de peligro abstracto, siendo el bien jurídicamente protegido la salud publica y consumándose en consecuencia por la simple amenaza que potencialmente significa para el grupo social, aunque no llegue a producirse el daño sustancial y al mismo tiempo material. El tipo penal se configura en orden a dos elementos fundamentales: el objetivo, la posesión de las drogas tóxicas estupefacientes y el subjetivo de la preordenación al tráfico de las mismas, en consecuencia para que la tenencia de droga sea un hecho penal típico, se requiere la concurrencia de ambos elementos.
Como consecuencia de lo anterior, entre las conductas típicas que describe y penaliza el art. 368 del
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Penal, está la que propugna como acreditada la acusación, esto es, la tenencia preordenada al tráfico de las sustancias que indica, siendo la misma como elemento subjetivo ya de por sí equívoca, pues se proyecta hacia el futuro y, salvo confesión del acusado, es necesario inferirla de las circunstancias que rodean a esa posesión, deduciéndola y extrayéndola de la denominada prueba indirecta, por lo que conforme a la Jurisprudencia para excluir la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo y poder afirmar que exista la finalidad de destino ulterior de tráfico o transmisión a terceros es preciso partir de hechos base o indicios que con arreglo a los arts. 1249 y 1253 del C. Civil, - hoy 386 LEC -, sirvan para establecer la inferencia de tal propósito de transmisión, (SSTS. 10-7-84, 18-11-87, 8-11-91, 9-12-94 ); así se ha entendido como hechos base o indicios, fundamentalmente la cuantía de la sustancia aprehendida, pero también forma de posesión, su distribución en unidades aptas para la venta, lugar en que es incautada, la tenencia coincidente con instrumentos o material para su elaboración o distribución, medios económicos del acusado, la negativa de dicha tenencia y otros, (SSTS 28-5-93, 9-12-94,10-07-96 y 20-09-99 y otras muchas); señalando también la Jurisprudencia que tal inferencia y conclusión hacia el tráfico puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuantía de la sustancia ha de ser estimado de modo más flexible y atendido a si la cantidad de la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumidor normal, al ser con frecuencia coincidentes las condiciones de consumidor y traficante, debiendo poner en relación esa cuantía con las otras circunstancias, singularmente las económicas, (SSTS 28-5-93, 9-12-94, 28-4-95, 27-9-96, entre otras muchas).
Por lo que se refiere al consumo compartido y en atención a que el bien colectivo de la salud pública al inicio referido no padece cuando el riesgo o peligro para la salud de terceros no concurre, es doctrina jurisprudencial uniforme y consolidada -SSTS 23 y 30-6-06 y 17-1-07, por citar alguna de las más recientes-, la que considera impunes determinados supuestos de consumo compartido y enmarcando esta figura en los siguientes requisitos: a) Las personas que se agrupan han de ser consumidores, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito, siendo lo relevante la voluntariedad en el consumo ya iniciado, aunque no se trata de que los integrantes de aquel círculo merezcan la consideración de adictos, sino que basta con que sean consumidores, aunque esporádicos, pues otra cosa determinaría un trato desfavorable para los no drogadictos (SSTS 9-12-2002 y 23-3-2005 ); b) El consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; c) La cantidad destinada al consumo compartido ha de ser escasa, consumida en el acto conjunto; en alguna Sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte; d) Los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales; e) La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin trascendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que queda excluida de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor...
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