SAN, 19 de Noviembre de 2009
| Ponente | MARIA NIEVES BUISAN GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2009:5782 |
| Número de Recurso | 368/2007 |
SENTENCIA
Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil nueve.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo nº 368/2007,
interpuesto por INVERTRED, S.L., representada por el Procurador Don Ramón Blanco Blanco, frente a la resolución de la
Agencia Española de Protección de Datos de 25 de mayo de 2007 que desestima el recurso de reposición contra la anterior
resolución de 28 de marzo de 2007 que acuerda imponer a dicha entidad cuatro sanciones por infracciones de los artículos 5.1, 26.1, 11.1 y 33 de la LOPD. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del
Estado, y codemandada Click2cash, S.L. representada por el Procurador don Francisco Javier Pozo Calamardo.
Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 19 de julio de 2007, acordándose por providencia de 5 de septiembre siguiente su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno Invertred SL formalizó la demanda mediante escrito presentado el 14 de noviembre de 2007 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia en la que, estimándose el recurso, se anulen y dejen sin efecto las sanciones impuestas y, subsidiariamente, se considere cometida una única infracción del articulo 44.2 .c) y/o del artículo 44.2.d) de la LOPD, apreciando en todo caso la circunstancia prevista en el Art. 45.5 LOPD con lo demás que en Derecho proceda.
El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 30 de enero de 2008 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso y se confirmara íntegramente la resolución administrativa impugnada por ser conforme a derecho la resolución recurrida.
Contestó igualmente a la demanda la representación de Clickscash SL, a través de escrito de 6 de marzo de 2008 en el que solicitó se declarara la responsabilidad de la codemandada, en caso de que exista, tal y como se ha acreditado, con imposición de costas.
Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 15 de abril de 2008, practicándose las pruebas documentales propuestas y admitidas, con el resultado que figura en las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivas pretensiones.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 18 de noviembre de 2009, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por Invertred SL, la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 25 de mayo de 2007 que desestima el recurso de reposición contra la anterior resolución de 28 de marzo de 2007 que acuerda imponer a dicha entidad las siguientes sanciones por las siguientes infracciones:
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Una multa de 601,01 euros por una infracción del artículo 5.1 de la LOPD, tipificada como leve en el artículo 44.2 .d) de dicha norma.
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Una multa de 601,01 euros por una infracción del artículo 26.1 de la LOPD, tipificada como leve en el artículo 44.2 .c) de dicha norma.
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Una multa de 300.506,05 euros por una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como muy grave en el artículo 44.4 .b) de dicha norma.
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Y una multa de 300.506, 05 euros por una infracción del artículo 33 de la LOPD, tipificada como muy grave en el artículo 44.4 .e) de dicha norma.
La misma resolución sancionadora acuerda también imponer a la entidad Clickcash S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3 .d) de dicha norma, una multa de 60.101,21 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica .
Resoluciones que declaran como hechos probados los que se exponen a continuación:
Según la "Información Legal" que consta en los sitios Web "grandesjuegos.com.", videochaterotico.com", "promocionesweb.com" y "centralamateur.com", las comprobaciones sobre titularidad de dominios realizadas por los Servicios de Inspección de la Agencia Española de Protección de Datos y las manifestaciones de los representantes de INVERTRED que constan en Acta de Inspección, de fecha 18/10/2005, dicha entidad figura como responsable de los citados sitios.
A través de los sitios web mencionados en el hecho probado anterior, INVERTRED recaba datos de carácter personal de los usuarios que pretenden adquirir un producto o contratar un servicio, así como de aquellos que solicitan el envío de un boletín de novedades de la entidad y de las personas de contacto pertenecientes a las entidades que actúan como comisionistas o afiliadas de INVERTRED. Para ello, la citada entidad emplea unos formularios de recogida de datos personales en los que no consta ninguna cláusula informativa en materia de protección de datos.
Los datos de carácter personal recabados por INVERTRED son incorporados a distintos ficheros automatizados:
Las entidades que utilizan los servicios de INVERTRED en calidad de afiliados acceden al sitio Web "www.promocionesweb.com", previa cumplimentación de un formulario en el que se solicitan datos relativos a la entidad que pretende afiliarse y a la persona de contacto (empresa, CIF, persona de contacto, domicilio, población, provincia, código postal, país, teléfono, email, página Web, ICQ, messenger, nombre de usuario y password).
En el sitio web "www. centralamateur.com." se recogen datos de los usuarios que solicitan el envío del boletín de novedades de la entidad. En el momento en que tuvo lugar la inspección realizada por la Agencia Española de Protección de Datos, el fichero correspondiente a estos usuarios contenía un total de 8489 direcciones de correo electrónico.
Las transacciones que se realizan para el pago de los productos o servicios adquiridos por los usuarios se recogen en un fichero, en el que se detalla, al menos, la dirección de correo electrónico desde la que se realiza la compra, fecha de la compra, hora de la compra y dirección "IP" origen, así como la información sobre la tarjeta de crédito, que es incluida en el fichero a través del sitio Web "e-ocio.net".
En las "Condiciones General" accesibles a través del sitio web"www.grandesjuegos.com.", al igual que en la "Información Legal" insertada en la página web "invertred.com.", se indica que "Los datos proporcionados (e-mail) serán incorporados a un fichero de datos de carácter personal titularidad de Invertred, S.L. debidamente inscrito en la Agencia de Protección de Datos".
En fecha 28/07/2005, en el Registro General de Protección de Datos no figuraba inscrito ningún fichero a nombre de INVERTRED. Posteriormente, en fecha 23/01/2006, dicha entidad notificó al citado Registro General el fichero denominado "WEBMASTERSPROMOCIONESWEB.COM", descrito como artículo 5 de la LOPD que regula el que se denomina deber de información en la recogida de datos, consistente en el derecho que tiene todo afectado, a quien se soliciten datos personales, a obtener la previa información expresa e inequívoca, respecto del contenido, finalidad, responsabilidad, destinatarios y derechos, respecto de los datos personales del afectado que son recabados para ser tratados por el responsable del fichero o tratamiento. Añadiendo el ordinal 2 de dicho articulo 5 LOPD que, cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida de información deberán figurar en ellos, de forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior.
Deber de información previa cuyo incumplimiento se contempla como infracción leve del Artículo
44.2.d) LOPD, que tipifica como tal:
Proceder a la recogida de datos de carácter personal de los propios afectados sin proporcionarles la información que señala el artículo 5 de la presente Ley .
Esta Sala ha manifestado con reiteración que la LOPD ha querido imponer una formalidad específica en la recogida de datos a través de cuestionarios u otros impresos que garantice el derecho a la información de los afectados. Así, si esa información no es legible (por ejemplo cuando se incluyen leyendas informativas con una letra de tamaño minúsculo) se frustra la finalidad del derecho a la información en la recogida de los datos al no poder llegar a un verdadero conocimiento de sus destinatarios, con lo que se conculca tal deber de información previa. No obstante, si se resumen de forma adecuada los extremos a que hace referencia el precepto y se incluyen leyendas legibles en dichos impresos o formularios estandarizados, no tienen porqué plantearse problema alguno, sino que, por el contrario, puede facilitarse en la práctica que esta información llegue a los afectados.
Aplicando dicha doctrina al supuesto debatido resulta que si bien ha sido probado, y no desvirtuado mediante prueba en contrario, que Invertred era la titular de los sitios Web "grandesjuegos.com.", "videochaterotico.com", "promocionesweb.com" y "centralamateur.com", a través de los cuales recababa datos de carácter personal de los usuarios, para lo cual empleaba una serie de formularios de recogida de tales...
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