SAP Vizcaya 1130/2009, 23 de Noviembre de 2009
| Ponente | MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARECHE |
| ECLI | ES:APBI:2009:2090 |
| Número de Recurso | 349/2009 |
| Procedimiento | ROLLO APELACIóN ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1130/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 6ª |
OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )
Rollo Abreviado nº 349/09- 6ª
Procedimiento nº 267/08
Jdo.de lo Penal nº 1 (Barakaldo)
S E N T E N C I A N U M . 1130/09
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO, a veintitrés de noviembre de dos mil nueve.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 267/08 ante el Jdo.de lo Penal nº 1 (Barakaldo) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de violencia doméstica contra D. Diego, con D.N.I. NUM000 y nacido el 5 de Junio de 1.978 en la localidad de Barakaldo (Bizkaia), hijo de Galo y María Carmen, como acusado, representado por el Procurador Dña. Paula Basterreche Arcocha y asistido por el Letrado Dña. Lukene Alberdi Ayo, e interviniendo así mismo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.
Por el Juzgado de lo Penal nº 1 (Barakaldo) de los de dicha clase, se dictó con fecha 30 de diciembre de 2008 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:
"ÚNICO.- Ha resultado probado que el día 4 de Octubre de 2.007, sobre las 22:30 horas, D. Maximiliano, sin antecedentes penales, cuando se encontraba en el domicilio familiar sito en la calle BARRIO000 NUM001 NUM002 NUM001 de Abanto y Ciérvana, se abalanzó sobre su compañera sentimental Dña. María Inmaculada y le arrebató el móvil, siendo así que cuando la misma intentó recuperar el mismo el acusado le propinó un empujón y la tiró al suelo donde la propinó varias patadas y golpes. Como consecuencia de los mencionados acometimientos físicos Dña. María Inmaculada sufrió lesiones consistentes en hematoma de color rojo-vinoso, amoratado, con pequeñas erosiones superficiales de 14 x 6 cm. de superficie en la cara posterior del antebrazo derecho, hematoma de color rojo-vinoso, amoratado, de 6 x 2 cm. de superficie en el borde cubital de la mano derecha, y erosión, de aproximadamente 1 cm. de diámetro en la cara anterior de 1/3 medio del antebrazo izquierdo, de las que tardó en curar quince días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, habiendo sin embargo renunciado la misma a cualquier indemnización económica que pudiera corresponderle por dicho concepto."
La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Diego, como autor responsable de un delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS y, así mismo, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Dña. María Inmaculada y a su domicilio a una distancia no inferior a 500 metros ASÍ COMO DE COMUNICARSE con la misma por cualquier medio o procedimiento por tiempo de DOS AÑOS, y todo ello con imposición de las costas a tal condenado."
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Diego en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.
HECHOS PROBADOS
No se aceptan los así consignados en la sentencia de instancia, y en su lugar, declaramos probado que en la noche del cuatro de octubre de dos mil siete se produjo una discusión en el domicilio que compartían D. Diego y Dª María Inmaculada, en el curso de la cual la Sra. María Inmaculada se abalanzó sobre el Sr. Diego, quien en un intento de apartarla de sí, le agarró por los brazos, produciéndole un hematoma de el brazo derecho que curó sin más asistencia médica que la primera, y sin que hayan restado lesiones.
D. Diego nació el 5 de junio de 1978 en Barakaldo, y es titular del D.N.I. núm. NUM000 .
Con carácter previo se hace preciso concretar algún aspecto surgido como consecuencia del contenido del auto de treinta de junio de dos mil nueve, emitido por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal de Barakaldo, quien, en el apartado segundo del citado auto (de aclaración) sugiere la conveniencia de que esta Ponente se aparte de la resolución del recurso de apelación interpuesto:
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- La asignación de la ponencia, en esta segunda ocasión, deriva del contenido de las normas de reparto, como no podía ser de otro modo. Estas normas aplicables al conocimiento y resolución de asuntos que corresponde resolver a las diversas Secciones de esta Audiencia Provincial, así como la atribución a cada ponente, son de general conocimiento, como procede.
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- La abstención en el conocimiento de un asunto derivará de si se dan o no los presupuestos objetivos para ello, y en consonancia con el contenido de la norma : El juez o magistrado en quien concurra alguna de las causas establecidas legalmente se abstendrá del conocimiento del asunto sin esperar a que se le recuse (art. 217 de la L.O.P .Judicial)
Entre las causas de abstención (a la que, suponemos se refiere el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez) se encuentra la recogida en el apdo. 11ª del art. 219 de la L.O.P .Judicial, que consiste en: Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia. Y parece evidente, a criterio unánime de esta Sala de Apelación, que no es éste el supuesto en que nos encontramos.
Por otro lado, el art. 218 de la misma Ley Orgánica, nos indica : Únicamente podrán recusar: ¿..2º En los asuntos penales, el Ministerio Fiscal, el acusador popular, particular o privado, el actor civil, el procesado o inculpado, el querellado o denunciado y el tercero responsable civil, no constando escrito alguno en el sentido mencionado.
Por todo ello se ha procedido al reparto conforme las normas previstas, y se ha deliberado con sujeción, igualmente, a las previsiones de rigor.
En todo caso, y relación con la cuestión que, aparentemente, motiva tal inhabitual referencia, volveremos más adelante.
Como consta en los antecedentes de la presente, recurre la defensa de D. Diego, que impugna el contenido de la sentencia emitida el trecinta de diciembre de dos mil ocho, aludiendo quien apela, que la prueba practicada en la instancia, y su resultado, han sido objeto de valoración errónea por parte del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que, habiendo presidido el juicio, ha dictado citada sentencia en la causa 267/08 del Juzgado de lo Penal . Centra el objeto de su disconformidad con el resultado producido en la instancia, tanto en la ausencia de ratificación de la, inicialmente, denunciante en los puntos y/o aspectos de relevancia de su denuncia, y que la única prueba de cargo llevada a cabo en la instancia, declaración de los agentes, no es suficiente para enervar la presunción de inocencia de que goza todo ciudadano, hasta que una prueba consistente, no deje resquicio de duda de que es el autor del hecho atribuído en la acusación. Plantea que no existe otra prueba practicada en plenario, por lo que considera que ha de absolvérsele.
Para resolver las cuestiones planteadas, consideramos de interés, recoger varios datos de los obrantes en las actuaciones:
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- El escrito de acusación (folio 148) imputa a D. Diego, el hecho consistente en que, en la hora y día que refiere, el Sr. Diego se abalanzó sobre su excompañera sentimental y le arrebató el móvil, y que, cuando ella intentó recuperar el teléfono, el acusado, le dio un empujón, la tiró al suelo y le propinó patadas y golpes por todo el cuerpo. A continuación describe el efecto lesivo del acometimiento imputado
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-El relato de hechos probados de la sentencia, recoge idéntica secuencia y efectos a los consignados en el escrito de acusación.
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- En materialización del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E
., el Ilmo. Juzgador nos dice que llega a la convicción de que el contenido del escrito de acusación es lo que realmente ha acaecido, en base a la declaración de los agentes de policía comparecidos en el acto de juicio, que recogieron lo que la mujer denunciante les dijo en su día. Por último considera de valoración el informe médico, puesto que estima que su contenido es corroborante de la denuncia interpuesta, que no del relato de la denunciante en el acto de juicio, porque, como dice la sentencia de instancia: Dª María Inmaculada dijo no recordar los hechos, quizás al tener actualmente mejor relación entre ellos, o desear olvidar el pasado ¿..y sigue refiriendo que, en su momento, quiso denunciar los hechos, cuando demostradamente más espontáneo y veraz se es. Por ello otorga validez a declaraciones emitidas durante la instrucción de la causa.
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- En el escrito de acusación, el Ministerio Fiscal pidió la comparecencia de la Dra. Caridad, médico-forense, al igual que la defensa del acusado (folio 168) y según el auto emitido igualmente por el Ilmo. Sr.Magistrado-Juez (folio 184, de veinticuatro de septiembre de dos mil ocho ) se declaran pertinentes todas las pruebas propuestas, sin excepcionar o denegar la prueba relativa a la comparecencia de la perito
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- En el acta de juicio (3er...
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