SAP Barcelona 761/2009, 23 de Noviembre de 2009
| Ponente | JOSEP LLUIS ALBIÑANA OLMOS |
| ECLI | ES:APB:2009:13564 |
| Número de Recurso | 197/2009 |
| Procedimiento | APELACIóN PENALES RáPIDOS |
| Número de Resolución | 761/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo nº 197/09,R
P.A. nº 20/09
Juzgado Penal nº 23 Barcelona
Los Ilmos. Sres.y Sra.:
D.Jesús Barrientos Pacho
D. Josep Lluís Albiñana i Olmos
Dª.Mercedes Armas Galve
Dictan la siguiente
S E N T E N C I A nº
En Barcelona, a 23 de noviembre de dos mil nueve.
VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 197/09,R, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día3 de julio pasado por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 20(09, seguido por un delito de hurto resultando acusada Josefa ; siendo parte apelante la acusada dicha; y parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Josep Lluís Albiñana i Olmos, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.
Por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona con fecha 3 de julio pasado se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado del margen, en cuya parte dispositiva se dice: Que debo condenar y condeno a Josefa como autora de un delito de hurto en grado de tentativa, del artículo 234 del Código Penal en relación con los artículos 16,1 y 62 del mismo Código con la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22,8 y 66,5 del CP, a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Josefa, en cuyo¡Error! Marcador no definido. escrito interesaba la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra para absolver al recurrente en los mismos términos que ya interesó en las conclusiones definitivas formuladas en el acto del juicio oral; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, siendo éstas remitidas en fecha uno de septiembre pasado, para llegar en fecha 21 de octubre siguiente, a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde, proveída la designa del Magistrado ponente, se señalaría el día de hoy para la vista y quedar los autos para sentencia.
Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.
HECHOS PROBADOS
Admitimos y hacemos nuestros en su integridad los declarados como tales en la sentencia recurrida
Se admiten, así mismo, y se dan también por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho contenidos en aquella resolución.
Acude en apelación la defensa de Josefa para combatir el fallo de condena dispuesto en su contra como autor del delito que niega haber realizado, y para ello viene a atribuir al fallo de la instancia el haber sido dictado con error en la valoración de las pruebas, así como por infracción de precepto legal, tanto en relación al precepto sancionador, como por la respuesta punitiva para la tentativa, y, en último lugar, vulneración al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente.
El recurso está presentado con una técnica impecable, pero no puede ser acogido en esta instancia por una diversidad de motivos.
Dando respuesta en primer lugar a la reclamación por lesión al contenido esencial al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en la vertiente que se alega sobre el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente, no se aprecia la existencia de vulneración alguna.
El recurrente al justificar este motivo hace en realidad una yuxtaposición o sustitución entre el posible contenido de materia constitucional -que invoca-y la naturaleza de mera interpretación de la legalidad ordinaria que encierra la reclamación nuclear de su reclamación.
Debemos recordar que la lesión al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva por incongruencia fundada en derecho congruente habrá sido uno de los aspectos menos pacíficos tratados en la doctrina del Juzgador Constitucional, por la tentación en confundir -como es el caso presente- la interpretación de la legalidad ordinaria hecha por Jueces y Tribunales, a los que les corresponde esa facultad por mandato constitucional (art. 117 ), y la lesión al derecho constitucional de obtener la tutela judicial efectiva, que se produce cuando el Juzgador dicta una sentencia que se aparta o desconoce el sistema de fuentes del derecho, vicio que se sanciona por incongruencia omisiva.
Así pues, en este caso, la denuncia que hace el recurrente es contra la aplicación hecha por la Juez a quo de la facultad prevista en la regla quinta del articulo 66 del Código Penal, lo que, en principio, no resulta incongruente dado que dicha norma habilita al juzgador para tomar la decisión que adopta. Sin que el posible laconismo o concisión de su motivación (la totalidad de las circunstancias concurrentes, se dice en la resolución) pueda merecer reproche constitucional alguno, a nuestro juicio.
En principio, porque se da la circunstancia de no haber formulado la parte recurrente petición alguna sobre el particular que reclama en esta instancia (la valoración de la multirreicidencia), siendo indispensable la existencia de tal petición expresa para poder inferir si la resolución judicial incide o no en el vicio de incongruencia reclamado (veánse las SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 6; 129/1998, de 16 de junio, FJ 5; 1/1999, de 25 de enero, FJ 2; 132/1999, FJ 4; 23/2000, FJ 2; y 85/2000, FJ 3 ). Puesto que es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. De tal modo que si bien respecto de las primeras no sería necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Concretamente, respecto de esta última y para poder concluir que la omisión no alcanza relevancia constitucional es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos en que se fundamenta la respuesta tácita (por todas, SSTC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 2; 101/1999, de 31 de mayo,; 132/1999, de 15 de julio, FJ 4 193/1999, de 25 de octubre, FJ 4 ; 23/2000, de 31 de enero, FJ 2; y 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3 ).
Así pues, no habiéndose planteado esta cuestión -la aplicación de la agravante de multirreicidenciapor la parte recurrente y tratándose de una decisión fruto de la legalidad ordinaria prevista en la misma, no apreciamos que se produzca incongruencia alguna de contenido constitucional, desde la estricta perspectiva que plantea la parte en esta instancia de existir una posible vulneración constitucional. No la hay, porque entendemos que se parte de un presupuesto erróneo, al asumir como propia una interpretación de la legalidad por la sentencia resolviendo sobre una cuestión jamás abordada en la calificación definitiva de la recurrente.
Por otro lado, no se está frente al caso de la selección arbitraria de la norma aplicable o del error patente en su invocación (ss TC 22/1994 y 126/1994 ó 55/1993), porque lo que en realidad pretende el recurrente es obtener una interpretación diferente de la regla dosimétrica del artículo 62 del CP .
Abordando los motivos de materia legal ordinaria, y en relación al primer motivo del recurso, basado en la posible existencia de un error de hecho que da lugar a una aplicación indebida de la norma sancionadora invocada, no se acoge porque no se aprecia que exista error alguno en el proceso de inferencia deductiva de la Juez a quo, ni por ende, en el siguiente proceso...
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