STSJ Murcia 1183/2009, 30 de Diciembre de 2009
| Ponente | ASCENSION MARTIN SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJMU:2009:2795 |
| Número de Recurso | 28/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 1183/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 01183/2009
ROLLO DE APELACIÓN nº 28/09
SENTENCIA nº 1183 /09
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
-
Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 1183/09
En Murcia, a treinta de diciembre de dos mil nueve.
En el rollo de apelación nº 28/09 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 327/08, de fecha veinticuatro de junio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº tres de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo nº 204/07, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Herminio, nacional de MARRUECOS, representado por el Procurador D. Francisco Fernández Sánchez Parrra, y dirigido por la Abogada Dª. Elena Checa Pérez, y como parte apelada la Delegación del Gobierno, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre expulsión y prohibición de entrada en España; siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº tres de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 18-12-09 .
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente D. Herminio, nacional de MARRUECOS (en el expediente administrativo consta pasaporte NUM000, sin familia ni arraigo en España) ni domicilio y con NIE - NUM001, - contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia, recaída en el expediente nº NUM002, de fecha 16-02-2007, que desestima el recurso de reposición contra la de 14-11-2006, que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante cinco años, por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.
Rechaza el Juzgado los motivos de oposición alegados por la parte recurrente: que eran: 1º) atipicidad de la conducta del recurrente; y 2º) falta de proporcionalidad de la sanción.
En cuanto a la tipicidad, señala la sentencia que los hechos constituyen una infracción grave a tenor del Art. 53,a de la ley 4/2000, en la redacción dada por Ley 8/2000, y se faculta a la administración sancionadora, para adoptar la medida de expulsión, y que el acuerdo esta motivado, que los funcionarios son los que realizan el atestado, el recurrente de nacionalidad marroquí fue detenido por agentes de la policía nacional en la carretera quienes realizaron el correspondiente atestado y lo pusieron a disposición de la brigada de Extranjería, como señala la sentencia recurrida en el fundamento jurídico segundo . Y en cuanto a la medida de expulsión acordada ha de considerarse correcta y motivada al venir autorizada en el art. 57.1º de la LO.4/2000, como medida sustitutoria de la sanción de multa, y es correcta la prohibición de entrada en España durante cinco años, al ser la situación del recurrente la mas grave de las contempladas en el art. 53 .a, al carecer de autorización para encontrarse en nuestro país, y la resolución sancionadora esta motivada y resulta respetuosa con las exigencias del Art. 54.1 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, toda vez consta en el mismo los hechos que se imputan, el precepto infringido. Y que ese ha practicado prueba suficiente para enervar el hecho objetivo de carecer de documentación habiendo tenido pleno conocimiento el interesado de las razones de la decisión sancionadora, como lo evidencia su impugnación en la sede jurisdiccional, por lo que no puede apreciarse indefensión. Y que esta motivado tanto la sanción de expulsión como el tiempo de prohibición de entrada en nuestro país por cinco años, por su situación de estancia irregular en territorio español al que hay que añadir que solo consta pasaporte, y que fue detenido como presunto autor de un delito contra la propiedad intelectual, no se acredita arraigo y no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad. Por lo que desestima el recurso.
Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en todo lo que no se oponga expresamente a esta sentencia.
Es bien sabido que el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia apelada, que debe ser objeto de crítica.
El apelante estima que se ha vulnerado el principio de tipicidad y de proporcionalidad y la falta de antecedentes penales y solicita se revoque la sentencia o bien se estime parcialmente rebajando el limite de cinco años y sustituyendo imponga la sanción de Multa.
La parte apelada la Delegación del Gobierno solicita la confirmación de la sentencia recurrida.
Alega como motivo de impugnación único: Falta de tipicidad y proporcionalidad de la sanción, que reitera en esta segunda instancia. Y con cita de jurisprudencia. Insiste en alegar el apelante la violación del principio de tipicidad y proporcionalidad, por situación personal en España, extremo sobre el que, esta Sala a la vista de la jurisprudencia última del Tribunal Supremo y carencia de pruebas que acrediten el arraigo alegado debe desestimar esta alegación.
El Tribunal Supremo al estudiar este principio ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, indiferentes jurídicamente (STS de 23-1-89 y 3-4-90 ), lo que significa que las sanciones, deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por Ley 8/2000, pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos...
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