STS, 26 de Enero de 1990
| Ponente | FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| ECLI | ES:TS:1990:516 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 227.- Sentencia de 26 de enero de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Fernando Cotta y Márquez de Prado.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Tranco de drogas. Doctrina general. Heroína. Causante de grave daño a la salud.
Sentencias. Relación de hechos probados. Integración.
NORMAS APLICADAS: Art. 344 CP. Art. 849.1.º LECr .
DOCTRINA: Si bien es cierto que en los hechos declarados probados nada se dice de lo que
pudieran contener las 47 «papelinas» ocupadas al recurrente, tal omisión queda compensada en el
fundamento jurídico segundo en el que se afirma no haber quedado acreditado que los otros tres
individuos, que se encontraban con el procesado «se dedicasen a la venta de heroína, pues bien
podrían limitarse a acompañarle o pretender que les vendiera alguna papelina».
En la villa de Madrid, a veintiséis de enero de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Alexander contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander en 15 de enero de 1987, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Fernando Cotta y Márquez de Prado, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representado dicho recurrente por el Procurador don José L. Barneto Arnáiz y defendido por el Letrado don Eduardo Rodríguez González.
Por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santander se instruyó sumario con el núm. 74 de 1985, y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha capital, que dictó Sentencia en 15 de enero de 1987, que contiene: 1." Probado y así se declara que Alexander, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de abril de 1985 por un delito contra la salud pública, siendo las 12,30 horas del día 21 de noviembre de 1985 fue sorprendido por miembros del Servicio Antidroga de la Guardia Civil en las inmediaciones del Mercado de Maliaño, Cantabria, cuando se encontraba en el interior de la furgoneta matrícula M-9345-FY que había alquilado el día anterior, teniendo en su poder una caja metálica con 47 papelinas con un peso de 6,0150 gramos, que había adquirido para proceder a ventas a terceras personas, lanzándola por la ventana del vehículo ante la presencia de la referida fuerza pública; en su compañía se encontraban Pedro Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, Mariano, mayor de edad y sin antecedentes penales y Everardo, mayor de edad, condenado en 1984 por un delito de robo, estos dos últimos sentados con Alexander en el interior de la furgoneta se dieron a la fuga al ver la llegada de la Guardia Civil. No apareciendo de lo actuado que los tres últimos, Mariano y Everardo, tuvieran intervención en la tenencia y venta de la droga que poseía Alexander .
En la referida sentencia se estimó que los indicados hechos probados eran legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 344 del Código Penal, del que era responsable en concepto de autor Alexander, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del núm. 15 del art. 10 del Código Penal, y contiene el siguiente fallo: Que absolviendo a Pedro Jesús, Mariano y Everardo del delito por el que les acusaba el Ministerio Fiscal debemos condenar y condenamos al procesado Alexander como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido anteriormente con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de tres años de prisión menor y multa de 40.000 pesetas con arresto sustitutorio de veinte días caso de impago a las accesorias derivadas y al pago de las costas procesales, debiéndose de dar a la droga el destino legal. Declaramos la insolvencia del condenado. Y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se impone téngase en cuenta el tiempo que de ella preventivamente se le privó.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó contra la misma por el procesado Alexander, recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose en consecuencia a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por la Audiencia de Instancia, las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formalizó el recurso en base a los siguientes motivos: Primero: Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal, pues los hechos relatados no están previstos en el mencionado precepto, ya que en los hechos probados la Sala sentenciadora no menciona, respecto al recurrente, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y por tanto, su conducta no está tipificada. Segundo: Se articula este motivo al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con carácter subsidiario, para el caso de que no sea estimado el anterior motivo. Por interpretación errónea del art. 344 del Código Penal, pues la pena aplicada está prevista para el caso de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que causen grave daño para la salud, lo que no ha sido declarado por la sentencia y, por ello, es de aplicación el in dubio pro reo.
Instruido del recurso el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, toda vez que dicho Ministerio Público expresó su conformidad con la resolución sin celebración de vista e impugnó los motivos por los razonamientos que adujo.
Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el día 18 de los corrientes.
Los dos motivos del presente recurso deben ser desestimados en este trámite de fondo por la manifiesta inconsistencia jurídica con que se hallan concebidos, y que, respecto al primero, si bien es cierto que en el resultando comprensivo de los hechos declarados probados nada se dice de lo que pudieran contener las 47 papelinas con un peso de 6,0150 gramos ocupadas al recurrente, tal omisión queda compensada en el fundamento jurídico segundo de la combatida en el que se afirma no haber quedado acreditado que los otros tres individuos que se encontraban con el procesado «se dedicaran a la venta de la heroína, pues bien podían limitarse a acompañarle o pretender que les vendiera alguna papelina», y, con relación al segundo, porque, fuera de toda duda que la droga poseída por el encartado era heroína, el precepto aplicable a su conducta lo constituía el párrafo primero del art. 344 del Código Penal dada la escasa cuantía del producto intervenido, pero en la penalidad correspondiente a las drogas que causan grave daño a la salud en razón a que, entre las de tal clase se encuentra la ocupada en este caso al condenado, según una doctrina jurisprudencial constante.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Alexander, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander en 15 de enero de 1987, en causa seguida al mismo y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y en la cantidad de 750 pesetas, importe del depósito dejado de constituir, si mejorase de fortuna. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos. ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Cotta y Márquez de Prado.- Eduardo Moner Muñoz.- Luis Román Puerta Luis.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Cotta y Márquez de Prado, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el día de la fecha, de lo que como Secretario certifico.- José Antonio Enrech.-Rubricado.
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