STS, 3 de Abril de 1990
| Ponente | FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| ECLI | ES:TS:1990:10667 |
| Procedimiento | CASACIóN |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.275.-Sentencia de 3 de abril de 1991
PONENTE: Magistrado Excmo. Sr don Fernando Cotta y Márquez de Prado.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Delito de apropiación indebida.
NORMAS APLICADAS: Art. 535 del CP .
DOCTRINA: El delito de apropiación indebida requiere una apropiación o distracción de cosa
mueble de ajena pertenencia que se haya recibido por título traslativo de la posesión y no del
dominio y lleve inherente la obligación de entregarla o devolverla, y que el móvil del agente sea
lograr ilícitamente un lucro en perjuicio de tercero.
En la villa de Madrid, a tres de abril de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jose Carlos contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en 23 de marzo de 1988, en causa seguida al mismo, por delito de apropiación indebida; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr don Fernando Cotta y Márquez de Prado, siendo también parte el Ministerio Fiscal; estando representado dicho recurrente por el Procurador don Luis Pozas Granero.
Por el Juzgado de Instrucción núm. 23 de Madrid se instruyó sumario con el núm. 109/1985, y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha capital que dictó sentencia en 23 de marzo de 1988, que contiene: Antecedentes de hecho: Cuarto: Hechos probados. Se declaran probados los siguientes hechos: El procesado Jose Carlos, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de cheque en descubierto el día 30 de junio de 1981 y por delito de estafa el día 19 de enero de 1982 a la pena de un mes y un día de arresto mayor, y Jose Ángel, como consecuencia de la amistad surgida entre ambos, iniciaron gestiones para la realización conjunta de diversos negocios, entre los cuales se encontraba la apertura de un establecimiento dedicado a vídeo club, para cuya instalación y explotación formarían sociedad e irían al 50 por 100 de pérdidas y ganancias a cuyo fin el procesado el día 11 de enero de 1984 suscribió un contrato de arrendamiento, como arrendatario del local sito en el núm. 8 de la calle de Marcenado, de Madrid, con Lorenzo, administrador de dicho local propiedad de una de las hijas de éste, abonándole al mismo 99.857 pesetas en concepto de recibos atrasados y 300.000 pesetas como participación en el precio del traspaso, y a Cesar, anterior arrendatario 1.700.000 pesetas en concepto de traspaso, cantidades que satisfizo mediante la entrega de los talones núms. 3.858.236.4, 3.858.235.3 y
3.858.234.2, librando este mismo día y por los referidos importes por Jose Ángel y su hijo Juan Ignacio contra la cuenta corriente núm. NUM000 abierta en la sucursal de la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid», sita en el núm. 44 de la calle de Ríos Rosas por la entidad "José Jesús y Juan S. A.», en la que tenían firma autorizada y de cuya sociedad era Jose Ángel apoderado, cheques que fueron llevados directamente al local por personas allegadas a éste para entregar a sus destinatarios al ser requerido telefónicamente para ello por el procesado una vez alcanzado el acuerdo sobre las cantidades a abonar por los distintos conceptos, concretándole en su momento la cuantía exacta; local para el que, asimismo, y como consecuencia de esta coparticipación, el día 10 de febrero de 1984 concretaron ambos, como tomadores y en concepto de inquilinos, una póliza de seguros multiriesgo con la entidad "Gan Incende Accidents»; posteriormente y antes de que el referido negocio iniciara su actividad, dadas las desavenencias surgidas entre ellos y aprovechándose el procesado de la circunstancia de que el contrato de arrendamiento del local estaba exclusivamente a su nombre se negó a formalizar por escrito el contrato de sociedad, rechazando el borrador redactado a su instancia por el Letrado Juan Ignacio Gil Sanz, así como haber recibido las cantidades anteriormente mencionadas, disponiendo de las mismas en su único beneficio, llegando incluso a cancelar unilateralmente la póliza de seguro suscrita el día 4 de mayo de 1964.
En la referida sentencia se estimó que los indicados hechos probados eran legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el art. 535 del CP . y penado en relación con lo regulado en los arts. 528 y 529,7." del mismo cuerpo legal y no de un delito de estafa como vienen siendo calificados por la acusación particular, del que era responsable criminalmente en concepto de autor el procesado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia regulada en el núm. 15 del art. 10 del CP ., y contiene la siguiente parte dispositiva: La Sala acuerda por unanimidad condenar al procesado Jose Carlos como autor de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 535 en relación con los arts. 528 y 529,7.°, todos ellos del CP ., con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia regulada en el núm. 15 del art. 10 del mismo cuerpo legal, a la pena de seis meses de arresto mayor, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena, al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Jose Ángel en la suma de
2.099.857 pesetas. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa. V la Sala aprueba el auto de solvencia en su día consultado por el Instructor.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó contra la misma por el procesado Jose Carlos, recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose en consecuencia a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por la Audiencia de instancia, las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, así como la causa.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formalizó el recurso en base al siguiente motivo: Único: Por infracción de Ley, con base en el núm. 1 del art. 849, al haber cometido la sentencia recurrida error de Derecho, calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 535 en relación con los arts. 528 y 529.7 del CP ., sin que en los antecedentes de hecho, declarados probados, conste los requisitos legales del citado delito por el que fue condenado el recurrente.
Instruido del recurso el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, toda vez que dicho Ministerio Público no estimó necesaria la celebración de vista e impugnó el motivo por los razonamientos que adujo.
Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el día 21 de marzo último.
El delito de apropiación indebida objeto del art. 535 del CP . requiere, como notas esenciales características, una apropiación o distracción de cosa mueble de ajena pertenencia que se haya recibido por título traslativo de la posesión y no del dominio y lleve inherente la obligación de entregarla o devolverla, y que el móvil del agente sea lograr ilícitamente un lucro en perjuicio de tercero, por lo que si dos personas inician gestiones para constituir una sociedad al 50 por 100 de pérdidas y ganancias a fin de explotar diversos negocios, y con tal objeto una de ellas, de acuerdo entre las dos, procede al arrendamiento a su solo nombre de un local sito en la calle Marcenado, núm. 8, de Madrid, anticipando el otro las cantidades necesarias para hacer frente al traspaso y recibos atrasados que el titular anterior y el propietario requerían para efectuar la locación, y llegado el momento se niega el procesado, que fue quien arrendó a su nombre tal local, a formalizar el contrato de sociedad convenido, lo que se tradujo en quedarse en principio con dicho local cuyo traspaso y recibos había pagado el otro socio negando además haber abonado éste las cantidades que en efecto satisfizo, es claro que cometió el delito de apropiación indebida correctamente calificado en la sentencia impugnada, por cuanto las cantidades entregadas por quien iba a ser su socio lo fueron en concepto de aportación para la sociedad que pensaban constituir y lo que realmente ocurrió fue que el encartado se negó a dicha constitución por diferencias con el perjudicado pero se quedó con el dinero que éste religiosamente pagó, incorporándolo a su patrimonio al quedarse con el local, no devolviendo aquéllas y negando además que hubieran sido desembolsadas por quien se quedó sin dinero y sin negocio.
Por ello debe desestimarse el recurso de que se trata.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Jose Carlos, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en 23 de marzo de 1988, en causa seguida al mismo, por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.-Eduardo Moner Muñoz.-Joaquín Delgado García.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Fernando Cotta y Márquez de Prado, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, de que como Secretario, certifico.-Juan Antonio Fernández Rico.-Rubricado.
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