STS, 28 de Junio de 1990
| Ponente | ENRIQUE CANCER LALANNE |
| ECLI | ES:TS:1990:17854 |
| Número de Recurso | 655/1989 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 863.-Sentencia de 28 de junio de 1990
PONENTE: Excmo. Sr don Enrique Cáncer Lalanne.
PROCEDIMIENTO: Personal. Apelación.
MATERIA: Funcionarios de la Administración Militar y Asimilados. Oficiales Generales. Pase a situación de segunda reserva. Jerarquía normativa. Desviación de poder. Proceso contenciosoadministrativo. Recurso de apelación. Cuestiones de personal. Impugnación indirecta de disposiciones. Desviación de poder.
NORMAS APLICADAS: Artículo 94 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; artículos 9, 14 y 106 de la Constitución; artículo 33 de la Ley 30/1984 ; artículo 39.1 del Decreto legislativo de 4 de febrero de 1964 ; Decreto 1611/1981 ; Decreto 1128/1985 .
DOCTRINA: La permanencia en situación de segunda reserva, de los Oficiales Generales, no puede equiparar a la separación del funcionario inamovible, en cuanto durante la misma perduran para aquéllos muchos efectos de la situación de actividad.
No hubo vulneración del principio de jerarquía normativa. La Ley 30/1984 derogó el artículo 39.1 del Decreto legislativo de 7 de febrero de 1964, como norma posterior, sobre la misma materia y del mismo rango; y por razón de superioridad al Decreto 1611/1981, en cuanto se le opusiera. El Decreto 1128/1985, en armonía con la Ley 30/1984 y Ley 20/1981, derogaba en su nivel normativo dicho anterior Decreto 1611/1981, efecto para el que estaba dotado de rango suficiente, dada la procedencia y objeto del anterior.
Nada hay en las actuaciones que demuestre que la Administración había actuado movida por fines distintos a los de una estricta aplicación de la legalidad vigente.
En la villa de Madrid, a veintiocho de junio de mil novecientos noventa.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección con los señores al margen anotados, el recurso de apelación que con el número 655 de 1989, ante la misma pende de resolución, interpuesto por don Roberto, en su propio nombre y representación, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de diciembre de 1988, en pleito número 55.560 sobre modificación de edad establecida para pasar a la situación de segunda reserva, contra acto del Ministerio de Defensa de fecha I de julio de 1987. Habiendo sido parte apelada la Administración, representada y defendida por el señor Abogado del Estado.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Roberto contra resoluciones del Ministerio de Defensa, de 30 de diciembre de 1985, y primero de julio de 1987, que confirmamos por ajustarse al ordenamiento jurídico, sin que hagamos una expresa condena en costas." A este fallo sirvieron de fundamentación los siguientes Fundamentos de Derecho: 4.º La reducción de edad para el pase a la situación de jubilación forzosa del funcionario público en general, en virtud de una Ley que deroga determinados preceptos de otra anterior, se ajusta en todo a lo prevenido en el artículo 2.2 del Código Civil y artículo 23 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, y teniendo en cuenta que la Ley de Creación de la Reserva Activa, en cuanto a la edad de retiro o segunda reserva, operaba en función de lo previsto para el funcionario público de la Administración Civil del Estado, necesariamente había de seguirse la misma pauta, que obliga a dictar el Real Decreto 1 128/85. 5 .º Debe destacarse este último Real Decreto citado no vulnera el artículo 9 de la Constitución ni el artículo 23 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957, ya que sus preceptos se ajustan a lo previsto en las Leyes de Reserva Activa y de Reforma de la Función Pública, y no cabe hablar de inconstitucionalidad del citado Real Decreto, por cuanto se dicta en aplicación concreta de una Ley. Tampoco vulnera el artículo 106 de la Constitución ni los artículos 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, por cuanto no existe ningún funcionamiento anormal de la Administración, que de lugar a indemnización ni derecho adquirido preexiste frente a ella. De otra parte, tampoco cabe apreciar transgresión alguna respecto del principio que el artículo 14 de la Constitución consagra, dado que la igualdad se manifiesta para todo el colectivo militar, y si se aprecia la concurrencia de diferencias, en cuanto a la situación de cese en el servicio activo, entre el funcionario en general respecto del militar en orden a que este último pasa, previamente a la de Reserva Activa, lo que no ocurre con el funcionario civil, precisamente esa diferencia viene marcada legítimamente por la Ley de creación de la Reserva Activa, dictada en atención a las circunstancias específicas que inciden en el personal militar. 6.º Respecto, concretamente, de la alegación del recurrente referida a la existencia, en su caso personal, de un derecho adquirido a pasar a la situación de segunda reserva en determinado momento, que ha sido infringido al anticiparse por modificación de la edad reglamentaria, en cuya circunstancia pretende apoyar su solicitud de indemnización, ha de resaltarse que el Tribunal Constitucional, en sentencia de 11 de junio de 1987, que resuelve recurso directo de inconstitucionalidad frente a diversos 863 aspectos de la Ley 30/1984, de 2 de agosto señala a propósito de la reducción de la edad de jubilación que "el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo, de acuerdo con los principios de reserva de Ley y de legalidad..." añadiendo que "por parte de cada funcionario se ostenta el derecho a la jubilación y al disfrute de las situaciones administrativas legalmente reconocidas, pero no el de derecho, sino la expectativa a que la edad de jubilación o el catálogo de situaciones continúen inmodificadas por el legislador en modo que permanecieran tal y como él las encontró al tiempo de su acceso a la Función pública", de lo que viene a deducirse que "si no existen tales derechos no puede reprocharse a las normas que se impugnan al efecto de su privación, y por tanto habrá que concluir por rechazar la pretendida vulneración del artículo 33.3 de la Constitución ", criterio que se refuerza con la argumentación de que en estos supuestos "no estamos ante una privación singular, propia de toda expropiación que implica un sacrificio especial" impuesto a uno o varios sujetos por razones de actividad pública o interés social, determinante de la correspondiente indemnización; sino ante una "limitación, delimitación o regulación -general- del contenido de un derecho, que no les priva del mismo, sino que lo configura "ex novo" o modificando una situación normativa general anterior". Estos dos elementos de partida, inexistentes de un derecho consolidado y regulación general de situación de que se trata a la que quedan sujetos por imperativo normativo todos los desestímatorios, determinan la inaplicación al caso de las instituciones de la expropiación forzosa y responsabilidad patrimonial, que parten de la privación singular o lesión individualizada de "bienes y derechos", según expresión literal, respectivamente de los artículos 33.3 y 106.2 de la Constitución, lo que lleva a rechazar los argumentos en contrario sustentados en la demanda y a desestimar el presente recurso todo ello sin perjuicio de la compensación económica reconocida en la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1128/85, de 3 de julio, a la que de manera genérica y sin determinar su naturaleza, se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional citada.
Notificada la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo. Por providencia de 2 de febrero de 1989, se admite en un solo efecto en la que también se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo y expediente a dicho Tribunal.
Recibidas las actuaciones procedentes de la excelentísima Audiencia Nacional y personado y mantenida la apelación por don Roberto, se acuerda darle traslado para que presente escrito de alegaciones. El señor Roberto, evacúa el trámite conferido y tras alegar cuanto estimó conveniente a su derecho suplicó a la Sala: dicte sentencia por la que revocando en todas sus partes la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de diciembre de 1988 en el recurso número
55.560 tramitado por su Sección Quinta, le deje sin valor ni efecto y por el contrario, admita y estime el recurso formulado por el que suscribe contra resoluciones del Ministerio de Defensa sobre pase del recurrente a la situación de Segunda Reserva.
El Abogado del Estado evacúa el trámite conferido y tras alegar lo que convino a su derecho suplicó a la Sala: dicte en su día sentencia por la que se confirme la sentencia apelada. Quinto: Para votación y fallo de este recurso se señaló la audiencia de 21 de junio de 1990, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado en la tramitación las formalidades legales referentes al procedimiento.
Visto, siendo Ponente de la misma el Excmo. Sr. Magistrado don Enrique Cáncer Lalanne.
Se aceptan los fundamentos legales 4.°, 5.° y 6.° de la sentencia apelada
El primer problema a resolver es el del alcance de esta apelación Sobre este particular ha de decirse que como el párrafo 2° del artículo 9.º de la Ley 20/1981, de 6 de julio, sobre situaciones militares, establece que los Oficiales Generales en la situación de segunda reserva permanecerán de por vida formando parte integrante del Ejército, siéndoles reconocido fuero militar y los honores y prerrogativas que a su empleo correspondan en situación de actividad, y que el régimen de las retribuciones que percibirán con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa, será el que actualmente corresponde a la situación de reserva, y lo que se discute sustancialmente en este proceso es si debía persistir o no el pase a la situación de segunda reserva decretado para el apelante, Oficial General, mediante el acto administrativo inicialmente impugnado, el asunto debía ser calificado a efectos de apelación, como de personal no determinante de separación de empleado público inamovible, pues la permanencia en la situación de segunda reserva no puede equipararse a la separación del funcionario, en cuanto que durante la misma y para los Oficiales Generales perduran muchos de los efectos propios de la situación de actividad. Es decir, no se produce una situación de rompimiento de la relación de servicio, similar a la que es propia de la jubilación de los demás funcionarios, que es el supuesto que la jurisprudencia ha equiparado a la separación de los empleados públicos inamovibles, interpretando el artículo 94.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Deduciéndose de lo expuesto que esta apelación sólo puede extenderse al enjuiciamiento de las alegaciones actoras relativas a la impugnación indirecta del Decreto 1128/1985, de 3 de julio, que inmediatamente fundaba el acto administrativo impugnado, y la de desviación de poder; ello conforme a los párrafos a) y b) del núm. 2 del citado artículo 94 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
En relación a la impugnación indirecta del Decreto 1128/1985, que el actor fundamenta en la supuesta vulneración de la Ley 20/1981, y artículos 23 y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y artículos 9.°, 14 y 106 de la Constitución, no cabe sino reproducir en esencia lo que sobre estos particulares se dijo en la sentencia apelada, matizando lo que se expresó en el fundamento tercero de dicha resolución para armonizarlo con lo que se ha expuesto por este Tribunal en la fundamentación anterior de esta sentencia. Y así, en lo que respecta a la vulneración del principio de jerarquía normativa, ha de decirse que el artículo 9.° de la Ley 20/1981, dispone que los Oficiales Generales al cumplir la edad que se señala en el artículo anterior para el retiro forzoso de los Jefes y Oficiales, pasarán a la situación de segunda reserva; edad, que según aquel anterior artículo, debe ser la correspondiente a la jubilación forzosa del Cuerpo General Técnico de la Administración del Estado; cuya edad estaba fijada en los 70 años por el artículo 39.1 del Decreto legislativo de 7 de febrero de 1964, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado. En uso de la remisión normativa contenida en la disposición final 5.a de la Ley 20/1981, el Gobierno dictó el Decreto 1611/1981, que la desarrollaba, concretando que la edad de pase a la situación de segunda reserva de los Oficiales Generales se produciría al cumplir los 70 años. Por Ley de 2 de agosto de 1984, de Reforma para la Función Pública, se establece en su artículo 33, que la jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años, citando esta Ley en su disposición derogatoria, como expresamente derogado al artículo 39.1, de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964. Siendo esto así se dicta el Decreto 1128/1985, de 3 de julio que en congruencia con las citadas Leyes 20/1981 y 30/1984, modifica el artículo 8.° del Decreto 1611/1981, en el sentido de que el pase por edad a la situación de segunda reserva se producirá a los 65 años. Tales preceptos permiten concluir que el Decreto 1128/1985, indirectamente impugnado por el actor, no se oponía a la Ley 20/1981, pues no hacía sino desarrollarla, concretando su contenido, en armonía con la Ley 30/1984, a la que aquélla se refería para determinar la edad de pase a la situación de segunda reserva. El Decreto en cuestión citado por el Gobierno en virtud de la remisión antes aludida, de la disposición final 5.a de la Ley 20/1981, que permanecía abierta en el momento de su aparición, no hacía sino dejar sin efecto al anterior, 1611/1981, que en realidad había perdido sustantividad desde la aparición del artículo 33 efe la Ley 30/1984. No hubo vulneración del principio de jerarquía normativa. La Ley 30/1984, derogó el artículo 39.1, del Decreto legislativo de 7 de febrero de 1964, como norma posterior, sobre la misma materia y del mismo 864 rango; y por razón de superioridad, al Decreto 1611/1981 en cuanto se le opusiera El Decreto 1128/1985, en armonía con esa Ley 30/1984 y la 20/1981, derogaba en su nivel normativo dicho anterior Decreto 1611/1981, efecto para el que estaba dotado de rango suficiente dada la procedencia y objeto del anterior. En cuanto a las alegadas vulneraciones constitucionales, se da por reproducido lo que sobre ese particular se dice en la sentencia apelada cuyos argumentos se aceptan en los términos expuestos al inicio de esta sentencia.
Con referencia a la alegación de desviación de poder, estima este Tribunal que no aparece acreditado en autos que, como afirma el actor la actuación de la Administración estuviera guiada por la finalidad de lograr, por caminos indirectos una reducción de los cuadros de mando, por quienes, en palabras del apelante "por razón de edad no tenía su origen o ingreso en el Ejército en circunstancias conocidas"; a lo que debe añadirse que e¡ concreto alejamiento del actor de los cuadros de mando, en ningún caso podría considerarse un efecto del acto administrativo impugnado, que se había limitado a decretar el pase a la situación de segunda reserva, en cuanto que se habría producido con anterioridad, desde su pase a la situación de reserva citada, según el antes citado artículo 2.° de la Ley 20/1981 . En definitiva nada hay en las actuaciones que demuestre que la Administración hubiera actuado movida por fines o motivos diferentes a los de una estricta aplicación de la legalidad vigente.
Por lo expuesto procede desestimar la apelación, sin que se adviertan motivos para una condena por las costas procesales causadas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Roberto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, del 22 de diciembre de 1988, dictada en el recurso número 55.560 de 1987 sobre pase a situación de segunda reserva.
No ha lugar a una expresa condena por las costas procesales causadas en esta apelación.
ASI por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ángel Rodríguez García.- César González Mallo.- Enrique Cáncer Lalanne.- Ramón Trillo Torres.- Luis Antonio Burón Barba.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma don Enrique Cáncer Lalanne, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico. Firmado y rubricado.
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SAP Barcelona 89/2013, 11 de Febrero de 2013
...revisión jurisdiccional a través de los recursos legalmente establecidos ( STC 14 de septiembre de 1992 y SSTS de 10 de abril de 1984, 28 de junio de 1990, 5 de febrero de 1991, 7 de marzo y 17 de julio de 1992, 7 de marzo de 1994 No obstante el deber constitucional de motivación de las res......