STS, 19 de Noviembre de 1990
| Ponente | JOSE MARIA REYES MONTERREAL |
| ECLI | ES:TS:1990:12695 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.950.-Sentencia de 19 de noviembre de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación núm. 1.139/1989.
MATERIA: Supermercado; denegación de licencia de apertura.
NORMAS APLICADAS: Ley sobre Régimen del Suelo. Real Decreto-ley de 14 de marzo de 1986. Reglamento sobre Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, de 30 de noviembre de 1961 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo y 14 de diciembre de 1987 y 13 de mayo de 1988 .
DOCTRINA: Si la actividad puede ejercerse en el lugar elegido, sin infringir las Ordenanzas
municipales o los Planes de Urbanismo, cuando no concurra la idoneidad referida en las normas del
Reglamento de 30 de noviembre de 1961, se denegará la licencia de modo expreso y motivado.
En la villa de Madrid, a diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa.
Visto el recurso de apelación interpuesto por «Ibidis, S. A.», representada por el Procurador don Enrique Sorribes Torra, bajo la dirección de Letrado; siendo parte apelada el Ayuntamiento de Ibiza, representado por el Procurador don Javier Domínguez López, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada en 29 de abril de 1989 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, en recurso sobre denegación de licencia de apertura de supermercado en finca núm. 3, calle Cabrera.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Palma de Mallorca se ha seguido el recurso núm. 83/88, promovido por «Ibidis, S. A.», y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Ibiza, sobre denegación de licencia de apertura de supermercado en finca núm. 3, calle Cabrera.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 29 de abril de 1989 con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de "Ibidis, S. A", contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Ibiza, de 13 de octubre de 1987, denegatoria de la licencia de apertura solicitada de supermercado, y contra el Decreto del mismo Organismo de fecha 16 de diciembre de 1987, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el anterior, debemos declarar y declaramos dichos actos administrativos de acuerdo con el Ordenamiento jurídico y, en su consecuencia, lo confirmamos, sin hacer expresa mención en cuanto a las costas».
El anterior fallo se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «I.-Se ataca en el presente recurso contencioso-administrativo el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Ibiza, de 13 de octubre de 1987, por el que se deniega la solicitud de licencia para la apertura de supermercado, denominado "Diskont", con emplazamiento en calle Cabrera, 3, dado que el "emplazamiento de la actividad no está de acuerdo con las Ordenanzas municipales y Planes locales de urbanización, por cuanto en el proyecto aprobado por este Ayuntamiento la zona de planta baja que pretende destinarse a supermercado, figura, prácticamente toda, como garaje con cubierta ligera y cuyo volumen no se contabilizó por su condición de uso"; así como el Decreto del mismo Organismo de 16 de diciembre de 1987, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el anterior. II.-Que por evidentes razones de índole procesal de todos conocidas se hace preciso examinar la causa de inadmisibilidad alegada por la representación del Ayuntamiento, en base a que el recurso de reposición interpuesto contra la resolución denegatoria de la licencia lo fue fuera de plazo, deviniendo, en consecuencia, aquélla firme y consentida; sin embargo, debe rechazarse la misma, pues aun cuando sea cierto que el primer escrito interponiendo el recurso fue presentado por orden, dicho defecto formal fue corregido posteriormente con idéntico contenido, lo que hace que, en aras al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, debe desestimarse tal causa. III.-Que como tiene señalado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, "la instalación y funcionamiento de establecimientos mercantiles e industriales es actividad sometida a licencia previa, que se inserta en las competencias locales en un doble aspecto: el general de apertura de todo establecimiento de este tipo, según el art. 22 R.S.C.L. y el art. 178 T.R.L.S., en relación con las normas de los Planes de Ordenación, y el particular que se refiere a las actividades consideradas como molestas, insalubres, nocivas y peligrosas" (Sentencia de 3 de noviembre de 1975), esto es, "según resulta del art. 30.1 del Decreto de 30 de noviembre de 1961, una cosa es la fundamentación urbanística del acto resolutorio del expediente sobre apertura de industria y otra distinta la que pudiera determinar el contenido de aquella resolución con base en las condiciones molestas, insalubres, nocivas o peligrosas de la proyectada actividad industrial" (Sentencia de 24 de noviembre de 1977), produciéndose, en consecuencia, una confluencia del régimen sectorial de las actividades clasificadas con la ordenación urbana, ya que con ocasión de la licencia de apertura actúa la genérica potestad municipal concretada en el ejercicio simultáneo de dos competencias atribuidas por sendos ordenamientos: el sectorial de actividades clasificadas y el urbanístico. IV.-Con base en la anterior fundamentación, una lectura detenida de las resoluciones impugnadas nos demuestra que la denegación de la licencia que contienen lo fue por "razones urbanísticas" y, por tanto, al darse las mismas no permitieron la continuación con el trámite del régimen de actividad clasificada, y ello es así, puesto que la Alcaldía, acogiendo el informe técnico del Aparejador municipal y haciendo uso de las facultades que le concede el art. 30.1 del Reglamento de Actividades de 30 de noviembre de 1961, y por motivos urbanísticos, acordó denegar sin más la licencia solicitada, por lo que debe deducirse que dichos actos administrativos son ajustados a Derecho y, además, por rechazo de las argumentaciones de la Entidad actora, dado que: 1.° El silencio positivo no es admisible en el presente caso, no sólo al no haber quedado acreditada la pasividad de la Administración, por la intervención continuada de la propia parte en el expediente, sino además porque, como ha señalado la jurisprudencia, su interpretación y aplicación debe ser rigurosa, dado el carácter excepcional de la institución; por otra parte, y según establece el art. 178.3 de la Ley del Suelo, no cabe adquirir por silencio positivo facultades en contra de las prescripciones de los planes; asimismo el art. 1.° del Real Decreto-ley 1/1986, de 14 de marzo, señalado en su favor por la recurrente, establece que las peticiones deben ajustarse al Ordenamiento jurídico, lo que como veremos, no ocurre en el presente caso. 2° Es inexacto que con arreglo al mencionado art. 30 del Reglamento, el Alcalde sólo pueda denegar la licencia por razones urbanísticas en la oportunidad señalada en su apartado 1, sin pasar siquiera el expediente a la Comisión Provincial de Servicios Técnicos y dentro de los cinco días siguientes a la solicitud, ya que es claro que puede rechazarla posteriormente al recibir el expediente de este Organismo, y aun en contra de su informe favorable y, además, por razones de economía procesal, en el momento en que lo hizo en el presente caso, puesto que como se ha indicado la concesión o denegación de la licencia, por razones urbanísticas corresponde siempre al Alcalde, de ahí que deba rechazarse esa falta de competencia alegada y de nulidad del procedimiento solicitada. 3.° Igualmente debe rechazarse esa pretendida omisión del trámite de audiencia, ya que como se ha indicado nos encontramos dentro del ámbito urbanístico, y no en el particular de las actividades consideradas como molestas y, por tanto, al denegarse la licencia, se le ofrecieron al interesado todos los recursos pertinentes, sin que pueda alegar indefensión. 4.° Por último, y en relación al contenido o motivo de denegación, ninguna prueba o argumentación convincente ha aportado la parte actora tendente a desvirtuar el informe del Aparejador municipal, obrante al folio 19 del expediente administrativo y base de los Decretos impugnados, con lo que procede la desestimación del recurso. V.-Que no se observa la existencia de motivos, que según el art. 131 de la Ley Jurisdiccional determinan una expresa imposición de costas».
Contra la anterior Sentencia la parte «Ibidis, S. A.», interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, con emplazamiento de las partes ante este Tribunal, verificándose dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo el día 6 de noviembre de 1990. Visto siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.
Vistos: El Texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976; el Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978; el de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955; el de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 de noviembre de 1961, sus Instrucciones de 15 de marzo de 1963 y el Decreto-ley de 14 de marzo de 1986; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y demás disposiciones de general aplicación.
Se aceptan los de la Sentencia apelada.
Acierta la Administración recurrida cuando hace ver que la Sociedad apelante se limita a reproducir las alegaciones que le fueron rechazadas por la Sentencia que impugna, en lugar de combatir adecuadamente las consideraciones de la misma, pues ya se explicaba en la Sentencia de esta Sala de 22 de junio de 1990, que «como el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, el contenido del escrito de alegaciones ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el objeto del proceso de apelación» (Sentencia de 3 de noviembre de 1988), y, en el caso de autos, esa omisión sería suficiente para que esta Sala se limitara también a remitirse a los fundamentos jurídicos de la Sentencia que ha aceptado en su integridad por ajustarse estrictamente al Ordenamiento jurídico que a aquél es de aplicación.
Se esfuerza, en efecto, la apelante en tratar de convencer de que, habiendo transcurrido más de dos meses desde que solicitó una licencia de apertura para el ejercicio de una actividad hasta que le fue denegada por la resolución recurrida, la misma se entendía concedida por silencio positivo, sin que tuvieran eficacia interruptiva simples actos de trámite y sin que, desde otro punto de vista, constituyera obstáculo para que el silencio operara la prohibición contenida en el art. 178.3 del Texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo frente a lo dispuesto sobre el particular por el Decreto-ley de 14 de marzo de 1986
, ya que no se trataba de una licencia urbanística, insistiendo, finalmente, en que el acto recurrido devenía radicalmente nulo porque, una vez transcurrido aquel plazo bimensual, el Ayuntamiento demandado había perdido su competencia para resolver.
Ciertamente el instituto del silencio positivo opera en materia de licencias municipales, tanto las genuinamente urbanísticas como las que tienen por finalidad el ejercicio de una actividad mercantil o industrial, como en este caso, pero bien entendido, sin embargo, que, en este último supuesto, cuando el objeto de ella puede afectarse por el Reglamento de 30 de noviembre de 1961, sobre Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, lo que, ante todo, hay que adverar, según el art. 4.° del mismo y 11 de sus Instrucciones de 15 de marzo de 1963, es si esa actividad puede ejercerse en el lugar elegido sin infringir las Ordenanzas municipales o los Planes de Urbanismo, y esto es tan indispensable para que el expediente de concesión pueda tramitarse que, "cuando esa idoneidad no concurra, se denegará, sin más, la licencia, de modo expreso y motivado, según el núm. 1 del art. 30 del Texto reglamentario» (Sentencias de 3 de marzo y 14 de diciembre de 1987, y 13 de mayo de 1988), siendo de observar que citado precepto no condiciona la eficacia del acto denegatorio a que se produzca dentro del plazo ininterrumpido de los dos meses que con tanto énfasis invoca la Sociedad recurrente en ambas instancias, como determinante de la operatividad del silencio positivo.
Pero es, sobre todo, que, aunque a efectos puramente dialécticos se entendiera lo contrario, esa eficacia del silencio positivo no se produce en el automatismo que la recurrente pretende, a pesar de que para ello tenía, por su parte, que no haber adoptado la actitud pasiva que en ella se detecta, porque, una vez transcurrido cuatro meses «desde la solicitud sin que hubiese recaído resolución ni se hubiese notificado la misma al interesado», lo único que permite el núm. 4 del art. 33 del Reglamento de referencia es que aquél denuncie la mora no sólo ante el Ayuntamiento, sino también ante la Comisión Provincial de Colaboración del Estado en las Corporaciones locales, y únicamente si transcurren otros dos meses sin que nada se decida es cuando tal silencio opera, como, obligadamente, han entendido, entre otras Sentencias de esta Sala, las de 18 de julio de 1986 y 5 de mayo de 1987, explicando esta última que el simple transcurso del tiempo, a que se refiere el art. 33.4 sin doble denuncia de la mora «no puede implicar la existencia de un acto tácito de otorgamiento de la licencia», pronunciándose en igual sentido las de 25 de octubre de 1985, 23 de enero y 8 de octubre de 1988, no constando, precisamente, del expediente que el solicitante de la licencia cumpliera con tan esencial requisito.
Por último hay que significar que, en definitiva, tampoco en el supuesto de que la actual apelante denunciara la mora, la licencia podía entenderse concedida por silencio administrativo, por dos poderosas razones, siendo la primera que, por lo que se acaba de explicar, el acto expreso denegatorio de aquélla no era nulo porque hubiera sido dictado por un órgano sin competencia para ello cuando aquél ya hubiera operado, según la propia apelante, porque la circunstancia de que se produjeran los efectos del mismo -en cualquiera de sus aspectos positivo o negativo- dada la inactividad de la Administración, ello no impide, sino que, por el contrario, obliga a ésta a pronunciarse después (art. 38.2 de la Ley de la Jurisdicción), de tal manera que, como con reiteración se ha diferenciado por este Alto Tribunal, las resoluciones administrativas extemporáneas o tardías no son nulas por se, sino tan sólo cuando contradigan al Ordenamiento jurídico que en cada caso había de aplicarse, y es de esto de donde necesariamente deriva aquella segunda razón, porque el silencio positivo permitido por el Reglamento de 30 de noviembre de 1961 constituye una solución «plenamente satisfactoria para el administrado, asegurándole frente a la inactividad de la Administración, pero resulta peligrosa para el interés público porque puede dar lugar a que aquella pasividad de la Administración se convierta en una decisión que vulnere el Ordenamiento jurídico» (Sentencia de 28 de octubre de 1988), y de ahí que se haya declarado por la de 11 de mayo de 1988 que el silencio no puede ser utilizado «como cauce para obtener derechos contrarios a la Ley, dado que es de todo punto imposible que resulte otorgado por silencio administrativo, lo que no puede expresamente concederse por estar manifiestamente prohibido por el Ordenamiento jurídico», y, como en la presente ocasión, no obstante la versión contraria del actor, conforme al Ordenamiento urbanístico vigente con base en el cual la Administración resolvió, el ejercicio de la actividad pretendida no estaba permitido en el lugar elegido, la resolución impugnada tenía que ser mantenida por la Sentencia apelada -que, consiguientemente, tiene ahora que confirmarse-, porque, tanto el art. 178.3 del Texto refundido de 9 de abril de 1976, como su concordante 3 del Reglamento de Disciplina Urbanística inequívocamente advierten, con carácter general, que, «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de los planes, proyectos, programas y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento».
No se aprecian razones determinantes de una expresa imposición de costas.
Declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Entidad «Ibidis, S. A.», debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada, con fecha 29 de abril de 1989, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, en los autos de que aquél dimana, que mantenía el Acuerdo del Ayuntamiento de Ibiza, de 13 de octubre de 1987, confirmado en reposición, denegatorio de la licencia de apertura a que el proceso se contrae, cuya Sentencia declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Ignacio Jiménez Hernández.-Julián García Estartús.- José María Reyes Monterreal-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en audiencia pública por el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretaria certifico.-María Dolores Mosqueira.-Rubricado.
