SAP Cantabria 90/1998, 25 de Marzo de 1998
| Ponente | CLARA PENIN ALEGRE |
| ECLI | ES:APS:1998:538 |
| Número de Recurso | 316/1996 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 90/1998 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 2ª |
Rollo n° 316.96
Cognición n° 143/94
Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Medio Cudeyo (Cantabria)
SENTENCIA N° 90
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SANTANDER
SECCIÓN SEGUNDA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL FERNANDEZ DIEZ
DÑA. CLARA PENIN ALEGRE
D. BRUNO ARIAS BERRIOATEGORTUA
En Santander, a veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y ocho.
La Sección Segunda de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Santander, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don MIGUEL FERNANDEZ DIEZ (quien la preside), Doña CLARA PENIN ALEGRE y Don BRUNO ARIAS BERRIOATEGORTUA, ha visto el recurso de apelación en los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia n° uno de Medio Cudeyo, cognición nº 143/94 (Cantabria), seguidos a instancia de Estela contra María Dolores .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante María Dolores, parte representada por el Procurador TERESA MARÍA HERNADEZ GARCÍA y defendida por el Letrado ANDRÉS ALONSO GUTIÉRREZ y apelada Estela, representada por el Procurador JORGELINA MARINO ALEJO y defendida por el Letrado RAQUEL ZABALLA FERNANDEZ.
Actúa como ponente de la presente la Magistrado de la Sección, Ilma. Doña CLARA PENIN ALEGRE, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Medio Cudeyo, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 24 de marzo de 1.996 sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Marino Alejo, en nombre y representación de Dª. Estela, contra Dª María Dolores, representada por la Procuradora Sra. Hernández García, debo declarar y declaro que el muro de mampostería descrito en el hecho tercero de la demanda no es medianero sino propiedad exclusiva en pleno dominio de Dª. Estela, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, absteniéndose en lo sucesivo de realizar cualquier perturbación sobre el citado muro, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada vencida".
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador TERESA MARÍA HERNADEZ GARCÍA en nombre y representación de María Dolores, recurso que fue admitido a trámite por el Juzgado quedando, una vez presentados los correspondientes escritos, vistos para sentencia.
Se admiten los invocados en la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.
El primer argumento que se esgrime en el recurso es la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse procedido a demandar a todos los herederos de Marí Juana cuando la partición de la herencia no está efectuada y, por tanto, la demandada María Dolores no resulta propietaria de la finca limítrofe con la de Estela .
Tal y como alude la parte apelada, efectivamente la contestación a la demanda por la demandada en primera instancia se efectúa de forma extemporánea de forma que, ante el primer emplazamiento guarda silencio, silencio que debiera haber provocado procesalmente la declaración de rebeldía conforme a los dispuesto en el artículo 43.1 del Decreto de 21 de noviembre de 1.952, regulador del juicio de cognición, teniéndola por contestada en la demanda. La falta de contestación, sin que exista excusa legal, crea una situación especial en el proceso de forma que se pierde la oportunidad de tomar postura frente a la demanda, limitando el objeto de prueba a los hechos alegados en esta última ( artículos 565 y 566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Viene, esta ausencia de consteación, considerada en nuestro sistema procesal civil como pura inactividad, no como presunción "iuris et de iure" de allanamiento o renuncia a la oposición, ni siquiera como admisión de los hechos constitutivos de la acción (como ocurre respectivamente en el proceso sajón y alemán). Mientras que contestando a la demanda el silencio o las respuestas evasivas pueden ser tenidos por el juez como admisión de los hechos que le perjudiquen ( artículos 583 y 586 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la falta de contestación no entraña en nuestro sistema, al igual que en el francés y el italiano, "ficta confesio". Así, esta oposición presunta reduce el tema probatorio a los hechos constitutivos de la demanda, entendiéndose simplemente negados, pero sin que sea dable al demandado (rebelde o no) introducir nuevos hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la relación jurídica objeto de pretensión. El juicio de cognición prevé, no obstante, una modalidad diferente en el párrafo segundo del citado artículo 43 cuando, ante la incomparecencia al segundo llamamiento, se le tiene por conforme con la demanda. En el presente supuesto, el primer llamamiento se hizo no contestando el demandado. Es en el ejercicio de esta segunda posibilidad, del segundo llamamiento, cuando se persona en autos y efectúa la alegación correspondiente, por lo que efectivamente era de aplicación el artículo 44 del Decreto, teniéndole por contestada en la demanda.
La consideración de la apelación como un medio de gravamen, no de impugnación propiamente dicho, supone que dos órganos judiciales distintos tienen, de forma sucesiva, los mismos poderes y las mismas posibilidades para conocer y juzgar el conflicto en cuestión. Y ello conlleva, entre otras consecuencias, que existe un mismo proceso y, por ello, las situaciones producidas en primera instancia, en concreto y en especial las preclusiones, deben producir toda su eficacia en segunda instancia.
La cuestión se centra, pues, en determinar si la excepción introducida extemporáneamente por el demandado, de litisconsorcio pasivo necesario, puede y debe ser considerada por el Tribunal. El litisconsorcio pasivo necesario representa un supuesto particular de legitimación plural en virtud del cual han de venir al proceso varias personas en una misma posición de parte, en este caso la pasiva, por imperativo del derecho material ante la existencia de relaciones jurídicas materiales plurisubjetivas.
El T. S. ha venido sosteniendo desde antiguo y de forma reiterada, frente a la opinión mayoritaria en...
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