SAN, 9 de Julio de 1998
| Ponente | JOSE NARVAEZ FERNANDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:1998:2564 |
| Número de Recurso | 932/1995 |
SENTENCIA
Madrid, a nueve de julio de mil novecientos noventa y ocho.
Visto el recurso contencioso-administrativo que, ante esta Sala de la Audiencia Nacional, ha
promovido D. Ernesto, Coronel Auditor del Cuerpo Jurídico Militar, retirado, y
abogado del Colegio de Madrid, en su propio nombre y derecho, contra la Administración General
del Estado, representada por el Abogado del Estado; sobre ascenso en dicho Cuerpo, en situación
de retiro. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Suplente, D. JOSE NARVÁEZ FERNÁNDEZ.
El acto impugnado es la resolución del Ministerio de Defensa (Director General de Personal) de fecha 14 de junio de 1994 convalidada y confirmada por la del Ministro de Defensa de fecha 20 de febrero de 1995, que vinieron a desestimar expresamente, o presuntamente las sucesivas peticiones y recursos formulados por el recurrente, con fechas 4 de mayo y 9 de agosto de 1994, en relación con sus pretensiones de ascenso a Consejero Togado, o subsidiariamente a General Auditor, del Cuerpo Jurídico Militar de las Fuerzas Armadas.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante esta Audiencia Nacional, después de admitido a trámite, reclamado el expediente administrativo y publicado el anuncio de interposición, se trasladó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que se efectuó solicitando en el Suplico la estimación del recurso.
Presentada la demanda, se dió traslado de la misma al Letrado del Estado con entrega del expediente administrativo, para que la contestara, y formalizada dicha contestación solicitó en el Suplico se desestimaran las pretensiones de la parte demandante confirmando los actos impugnados por ser conformes a Derecho.
Contestada la demanda y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, y practicadas y sustanciadas determinadas diligencias para mejor proveer propuestas por la Sala, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 2 de julio de 1998 en que, efectivamente, se llevó a cabo habiéndose cumplido en su tramitación todos los requisitos legales.
La parte demandante pretende en el recurso, sean anulados los actos administrativos recurridos y de contrario: 1º Se declare el derecho del recurrente al empleo militar de Consejero Togado del Cuerpo Jurídico Militar, con efectividad de 1 de enero de 1992 fecha de entrada en vigor de la Ley 27/1991, de 5 de Diciembre por la que se regula el "reconocimiento de determinados Empleos Militares". 2º Subsidiariamente se le conceda el Ascenso a General Auditor del Cuerpo Jurídico Militar, con carácter honorífico.
En defensa de sus dos pretensiones, el actor se extiende en las siguientes alegaciones que pasamos a resumir.
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- "Prestando servicios, en situación de actividad, como Teniente Coronel Auditor del Aire... se publicó el Real Decreto Ley nº 10 de 1977 de 8 de febrero por el que se regulaba el "ejercicio de las actividades políticas y sindicales por parte de los componentes de las Fuerzas Armadas";... que exige pedir la BAJA-RETIRO, definitivos, solo por el hecho de solicitar "participar" en las elecciones...Su propia raiz, fue la excepcionalidad y por intereses superiores de Estado, singularmente extraordinarias para la Transición..."Por orden de 25-4-1977 pasó a la situación de retirado"... "Celebradas las elecciones generales el 16 de Junio de 1977, y presentado para el Senado... no obtuvo Acta,... Sin ninguna posibilidad de volver a la carrera militar, pese a no obtener el puesto electoral. El "retiro" se declaró como una situación definitiva...".
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- "Transcurre un largo periodo desde 1977, hasta la Ley 27/1991, de 5 de Diciembre de Empleos Militares... que tiene un doble ámbito: de carácter rehabilitador para los afectados por el Decreto Ley de 1977, y también ampliación del ambito de los ascensos honoríficos... Solicitada la aplicación de la mencionada Ley 27/1991,... ascendió de Teniente Coronel a Coronel Auditor del Cuerpo Jurídico Militar, permaneciendo en la misma situación de retirado... En su primer escrito de 4 de mayo de 1994, y disconforme con aquel ascenso hace un análisis del Real Decreto Ley de 1977, que la citada Ley de empleos militares de 1991 derogó definitivamente, aunque ya con anterioridad, la Ley de Regimen del Personal Militar Profesional habia hecho desaparecer para el futuro. Y también, se refiere a la opción al Ascenso Honorífico, a General Auditor, en aplicación de la normas al respecto... El 14 de Junio de 1994, el Director General de Personal, resuelve escuetamente aquel amplio y documentado escrito, resolución a la que no se acompaña ningún informe, ni técnico, ni evaluatorio, ni jurídico, sino que se limita a desestimar la solicitud formulada...". Con fecha 4 de agosto, de 1994 formalizó recurso de reposición, en el sentido de solicitar su ascenso a Consejero Togado en aplicación de la propia Ley de 1991, y subsidiariamente el Ascenso a General Auditor, con carácter honorífico, en aplicación de la Ley 1989, por la concurrencia de méritos extraordinarios, detallados y documentados, algunos de los cuales, habían sido ya reconocidos por la Administración Publica, Militar y Civil.... El 20 de Febrero de 1995, se dictó resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, desestimando dicho recurso... y se abre esta vía contencioso-administrativa...".
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- Sigue argumentando el recurrente sobre la motivación excepcional de carácter supraadministrativo y para fines constitucionales de los R.D. Ley nº 10/77 y R.D. 706/77 respectivamente de 8 de febrero y 1 de abril. En la exposición de motivos... se encuentran los siguientes: Las Normas Fundamentales del Estado confieren a las Fuerzas Armadas la misión de garantizar la unidad y la independencia de la Patria, la integridad de sus territorios, la seguridad nacional y la defensa del orden institucional. Son pues, las Fuerzas Armadas una institución sustantiva fundamental en el orden de la sociedad, cimiento y garantía del Estado... Quedan prohibidas las actividades políticas y sindicales... de las Fuerzas Armadas (articulo primero) y para poderlas ejercer, hay que solicitar y obtener el pase a la situación de retirado...".
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- Y continúa su razonamiento jurídico sobre el análisis del artículo primero de la Ley 27/1991 de 5 de diciembre sobre ascenso a los militares retirados por el R.D. Ley de 1977, hasta el empleo militar que haya obtenido en regimen ordinario de ascensos al que les siguiera en el escalafon de procedencia... "Argumentación que sirve de base para su petición al ascenso a Consejero Togado, que es el grado que alcanzó el militar en el Cuerpo Jurídico del Aire que le seguía en el escalafon D. Jesús Luis ."
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- "Que la Ley 17/89 de 19 de Julio, reguladora del Regimen Militar Profesional, en el articulo 27.2 se denominan los empleos de "Teniente Coronel Auditor" a... General Auditor y General consejero Togado", se hace sin solución de continuidad; no son dos grupos, ni los cualifica, o adjetiva. Son empleos normales, sucesivos y ordinarios, a lo sumo como escalones. Los ascensos, a su vez, se precisan en el art. 81, y aquí si que se distinguen los ordinarios, de los honoríficos o extraordinarios. En el art. 82 se preceptua el sistema de ascensos, que son diferentes, pero hay que entenderlos dentro de un regimen ordinario... Que el rango de la Norma que se le aplicó para ascender a Coronel Auditor es una Ley superior al Decreto de elección, ascenso y nombramiento para Oficiales Generales.... Que el efecto reparador de la Ley de 5 de Diciembre de 1991, no es para rehabilitarle ni devolverle a una situación de actividad... cuando ella misma expresamente quiere que se siguiera en la situación de retirado... En el fondo, es un ascenso extraordinario, o excepcional al hacerlo por Ley ordinaria.... Otro dato que fue notorio es el hecho de que a la proposición de Ley se presentó una enmienda en el sentido de "podrán solicitar el empleo militar, hasta el Grado de Coronel o de Capitan de Navío, en su caso..." Sin embargo la Enmienda fue rechazada, por querer introducir una limitación concreta discutible o no, para lo que es un regimen ordinario de ascensos... porque no era voluntad del legislador...
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