STS, 13 de Febrero de 2004

El 19 de Septiembre de 2000, el Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término a las Diligencias Preparatorias nº 14/20/99, procedentes del Juzgado Togado Militar Territorial nº 14 dictó Sentencia de conformidad cuya parte dispositiva dice así:

"FALLO: Debemos condenar y condenamos al inculpado Carlos María, como autor de un delito consumado de Abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole de abono el tiempo que hubiera permanecido privado de libertad como arrestado, detenido o preso por estos mismos hechos, y sin exigencia de responsabilidades civiles."

Por Auto de fecha 22 de Enero de 2002 el Tribunal sentenciador acordó sustituir la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión por la de Multa de 218,77 Euros.

Contra dicho Auto el Ministerio Fiscal manifestó su intención de interponer recurso de casación y por Auto de fecha 10 de Junio de 2002 el Tribunal resolvió denegar la expresada preparación del recurso de casación intentado por el Ministerio Fiscal Jurídico Militar.

Contra la denegación expresada de preparación del recurso de casación, de conformidad con los arts. 862 y 863 LECrim., la Fiscalía Jurídico Militar manifestó al Tribunal su propósito de acudir en queja ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, siendo emplazado en forma por el citado Tribunal el Ministerio Público y el interesado para su comparecencia ante esta Sala.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado compareció y formuló el anunciado recurso de queja por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal en fecha 31 de Enero de 2003, sin que compareciese la representación procesal del condenado a los efectos del expresado recurso de queja.

Por Auto de fecha 12 de Junio de 2003, la Sala acordó estimar el recurso de queja deducido por el Excmo. Sr. Fiscal Togado contra el antes referenciado Auto del Tribunal Militar Territorial Primero de fecha 10 de Junio de 2002, revocando dicho Auto denegatorio y mandando al referido Tribunal la expedición de la certificación de la resolución reclamada y la práctica de cuanto se previene en los arts. 858 y 861 LECrim.

Con fecha 17 de Septiembre de 2003, comparece ante esta Sala la Fiscalía Togada e interpone recurso de casación en el que solicita se dicte Sentencia estimando el mismo y se acuerde la anulación del Auto de 22.01.02 dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero por el que se sustituye la pena privativa de libertad impuesta a D. Carlos María en Sentencia de 19 de Septiembre de 2000 cuyo fallo hemos recogido anteriormente por la de multa en la extensión asimismo referenciada.

En fecha 21 de Noviembre de 2003, la representación del condenado D. Carlos María eleva escrito en el que solicita la aplicación del citado beneficio de sustitución de penas y la confirmación del Auto impugnado, así como la celebración de Vista.

Por providencia de 15 de Diciembre de 2003 se acuerda no acceder a la celebración de vista solicitada por la parte recurrida de conformidad con lo previsto en los arts. 882 bis y 893 bis LECrim., adoptando la Sala la resolución teniendo presente la existencia de precedentes en relación con el asunto objeto de la litis y muy en particular el pronunciamiento adoptado en el Pleno de la Sala en fecha 28 de octubre de 2003. En su consecuencia, por providencia de fecha 23 de diciembre de 2003, se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de febrero de 2004 a las 11 horas, actuando como Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Agustín Corrales Elizondo.

El recurso del Ministerio Público se articula por un único motivo de casación, al amparo del art. 849.1 LECrim., por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del art. 88 CP y por inaplicación correlativa de los arts. 5 y 24 CPM, con vulneración a juicio del impugnante del principio de legalidad consagrado en el art. 25.2 CE. En este sentido contempla el razonamiento del Tribunal de instancia para conceder la sustitución de la pena privativa de libertad, concretada en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto del Auto objeto de recurso de fecha 22 de enero de 2002 y lo analiza en principio con un conjunto de argumentos que sistemáticamente se construyen en razón al principio de especialidad del art. 5 CPM, en relación con el art. 9 CP.

En segundo lugar, se detiene en el contenido de la Exposición de Motivos del CPM en la que se expresa la opción del legislador de "elaborar un Código Penal castrense limitado a consignar aquellos particularismos que le son propios y necesarios", sin perjuicio de la remisión para el resto a los preceptos del Código Penal en cuanto no contradigan lo dispuesto en el castrense. Entre otras peculiaridades de la citada E. de M. se llama la atención del aserto que concreta la no aplicación de los beneficios de suspensión condicional de la condena para los militares condenados por delitos militares, por razones de ejemplaridad, directamente vinculadas con la disciplina.

En tercer lugar, se dice que en modo alguno se prevé la posible sustitución de las penas que debe entenderse no admitida por el mayor rigor punitivo otorgado a la pena a través de la función ejemplificadora, todo ello dentro de la especialidad del ámbito penal castrense, invocándose en este sentido las SSTC 180/1985, de 19 de Diciembre, 107/1986, de 24 de julio y 721/1994, de 3 de marzo en el sentido de que el rechazo de la sustitución de las penas privativas y su inaplicabilidad se orienta de modo manifiesto... "a preservar y reforzar mediante una mayor severidad para con el condenado aquellas exigencias específicas de unidad y disciplina...".

Se apunta en el motivo a continuación la indefendible paradoja que supondría la imposición de sanciones privativas de libertad para faltas graves disciplinarias sin posible sustitución, en el caso de que se admitiese que dicho tratamiento se adoptase en el ámbito penal; luego se razona sobre el contenido del art.

24 CPM en cuanto efectúa una enumeración taxativa de las penas que pueden imponerse por los delitos comprendidos en este Código, entre las que no se encuentra la de multa ni el arresto de fin de semana; mas adelante se argumenta acerca de la propia dicción del art. 88 CP dado que su proyección o aplicación en lo referente a la sustitución de penas choca con la cláusula de salvaguarda expresa del art. 5 CPM, en cuanto el Código Penal Militar contiene en este punto "una regulación completa y preferente en virtud de su especialidad".

Mas adelante, se recoge por el Ministerio Fiscal el contenido y argumentación de la Sentencia de esta Sala de 28 de Febrero de 1989, cuando se pronunció en contra de la posible imposición de pena inferior a la de prisión de tres meses y un día, argumentando, entre otros extremos que no debe asumirse una interpretación analógica tanto en el Derecho Penal común como en el militar, debiendo entenderse excluida en todos los casos este tipo de interpretación, lo mismo para agravar la pena que para rebajarla o degradarla; por último razona que ha de excluirse también la posibilidad de aplicar la pena de multa en el ámbito militar partiendo del art. 74 del Código Penal vigente en el momento en que se redactó dicha Sentencia, habida cuenta del contenido de los arts. 5 y 40 CPM.

La argumentación del Ministerio Público tiene un contenido similar al que fundamentaba su informe integrante del recurso de casación frente a otro Auto del Tribunal Militar Territorial Primero de fecha 31.03.2003, dictado en el Sumario 11/35/2002, en otro caso de sustitución de la pena de prisión impuesta por la de multa y que ha sido resuelto por esta Sala constituida en Pleno en Sentencia de

28.10.2003 y cuya fundamentación entendemos que no debe ser alterada, toda vez que sirve para contestar puntualmente en el presente caso la petición fiscal, al coincidir los argumentos que ahora esgrime la Fiscalía Togada similares a los que entonces fueron en gran medida admitidos por la Sala y que no se ven modificados, en el presente caso, por el contenido de las alegaciones de la representación del condenado Sr. Carlos María que, sin apenas motivación, alude a la cuestión en los dos últimos párrafos de su escrito de fecha 21 de Noviembre de 2003 y que serán objeto de atención con posterioridad.

En su consecuencia, reproducimos a continuación los Fundamentos de Derecho de nuestra Sentencia de 28 de Octubre de 2003, aplicables íntegramente en el presente asunto:

"PRIMERO.- Por la vía que autoriza el art. 852 LE. Crim la Fiscalía Togada denuncia la vulneración del principio de legalidad de las penas proclamado en el art. 25.1 CE, por aplicación indebida del art. 88 del Código Penal Común. Sostiene, en lo esencial, el Excmo. Sr. Fiscal Togado que la modalidad sustitutiva de la pena privativa de libertad no rige en el ámbito castrense, por lo que la aplicación por sustitución de cualquier otra pena, la pecuniaria en el caso de que se trata, afecta la legalidad penal constitucionalmente garantizada.

El punto de partida necesario para la decisión de este Recurso, pasa por determinar cual sea el carácter que deba atribuirse al Código Penal Militar (CPM), dentro del conjunto del ordenamiento punitivo cuyo máximo exponente es el Código Penal Común (CPC), es decir, si se trata de una Ley especial más o bien si por la naturaleza de la materia que regula, esto es, los delitos militares mediante los que se protegen bienes jurídicos propios del dicho espacio castrense, que se hace preciso preservar para alcanzar los fines que constitucionalmente (art. 8.1 CE) están asignados a las Fuerzas Armadas, nos hallamos ante una manifestación específica del ordenamiento punitivo, con sustantividad propia derivada de sus contenidos y de los peculiares principios que lo informan. Nuestra respuesta debe ser conforme a este último planteamiento atendido su objeto, los delitos militares, las propias reglas de procedimiento y el mantenimiento de una Jurisdicción especial, salvada constitucionalmente (art. 117.5 CE) y enmarcada en el seno de la Potestad Jurisdiccional del Estado que por principio es única.

El carácter supletorio que corresponde al CPC se proclama en el art. 9 de este texto legal, en el sentido de resultar preceptiva en todo caso la observancia de lo dispuesto en su Titulo Preliminar, pero condicionando la expresada supletoriedad del resto de sus contenidos a lo no previsto expresamente en el CPM. Para salvaguardar aquella especificidad del Código castrense, su art. 5 hace depender a su vez tal aplicación subsidiaria del CPC en lo atinente a la regulación de los delitos militares "en cuanto lo permita su especial naturaleza y no se oponga a los preceptos del presente Código".

En observancia del art. 9 CPC, citado, el Código castrense se abstiene de hacer regulación de los contenidos del Titulo Preliminar de aquel, pero en cuanto concierne a "Las Penas" el Título III CPM se ocupa de regular, "Las clases y duración de las penas" (Capítulo I); "Las Penas que llevan consigo otras accesorias" (Capítulo II); "Efectos de las penas" (Capítulo III); "Aplicación de las penas" (Capítulo IV) y "Cumplimiento de las penas" (Capítulo V); normación que resulta expresiva de la voluntad del legislador de someter esta materia precisamente a los fundamentos propios del orden castrense.

En cuanto a las "Clases de penas" el art. 24 expresa terminantemente "las penas que pueden imponerse por los delitos comprendidos en este Código", entre las que, adelantamos, no se encuentra la de Multa. En lo que concierne a la "Aplicación de las penas" el art. 40 también es concluyente en cuanto a que la pena de prisión no puede tener duración inferior a tres meses y un día; o lo que es lo mismo, que por debajo de la pena privativa de libertad cuando es la típica del delito de que se trate, no hay otra de distinta naturaleza que pueda ser impuesta. Y en lo que atañe al "Cumplimiento de las penas", el art. 44 excluye la posible suspensión de la ejecución de la pena impuesta cuando, se trata de "reos que (no) pertenezcan a los Ejércitos", expresión está última referida, según se deduce de la Exposición de Motivos del CPM, a quienes tengan la condición de militares; mientras que el art. 43 prevé que "en tiempo de guerra, las penas privativas de libertad impuestas a militares podrán ser cumplidas en funciones que el mando militar designe, en atención a las exigencias de la campaña y de la disciplina".

A partir de las anteriores consideraciones que parten de la base de que el CPM no es mero apéndice del CPC sino que tiene sustantividad propia, estamos en condiciones de afirmar que el instituto de la sustitución de penas, la de prisión en particular, que prevé el CPC no resulta aplicable en el ámbito castrense, delimitado por lo que es objeto del presente Recurso de Casación; y ello por las siguientes razones en su mayoría esgrimidas por la Fiscalía Togada: Primera.- En el CPM nada se dice sobre la posible sustitución de las penas privativas de libertad, lo que resulta explicable por cuanto que esta figura no se regulaba en el Código de 1973, vigente cuando se publicó aquel, si bien que la contemplaban tanto el Proyecto de 1980 como la Propuesta de Código Penal de 1983. Segunda.- El cumplimiento efectivo de las penas impuestas a los militares por la comisión de delitos tipificados en el Código castrense, obedece a "razones de ejemplaridad directamente vinculadas a la disciplina" (Exposición de Motivos del CPM), por lo que excluida expresamente la suspensión de la ejecución carece de sentido admitir la sustitución, que da lugar a igual resultado de falta de cumplimiento específico. Tercera.- Resulta ciertamente paradójico que las sanciones de arresto impuestas como corrección disciplinaria, que comportan auténticas privaciones de libertad, se cumplan en sus propios términos mientras que las penas que obedecen a un reproche derivado de la realización de ilícitos de mayor entidad, sean susceptibles de sustitución mitigadora; y Cuarta.- La razón, al menos una de ellas, justificadora de la sustitución del cumplimiento de las penas cortas privativas de libertad, radicada en los efectos criminógenos que pueden derivarse del ingreso en los Establecimientos Penitenciarios, no resulta extrapolable al ámbito castrense en que las penas de prisión se cumplen en Centros ajenos a la delincuencia común.

Asiste la razón al Excmo. Sr. Fiscal Togado cuando denuncia la vulneración en el caso del principio de legalidad de las penas. El acatamiento de la legalidad penal pasa porque a cada delito le siga la pena que corresponda, en función del tipo que establezca la sanción o de la que pueda aplicarse en observancia de otras disposiciones que deban apreciarse (v. gr. que proceda por sustitución), pero cuando se escoge una pena distinta no prevista en el tipo y ni siquiera en el catálogo o enumeración taxativa de las que pueden imponerse según el Código castrense, acudiendo a una institución que resulta extraña al ordenamiento punitivo militar, en tal caso ya no se trata solo de una mera cuestión de corriente u ordinaria legalidad, radicada en la decisión entre diversas alternativas por los que puede decantarse el Tribunal ahora de la ejecución (STC. 228/2002, de 9 de diciembre y 87/2001, de 2 de mayo) sino del ejercicio de la analogía como fuente creadora de penas lo que resulta vedado a los órganos jurisdiccionales para conjurar el riesgo de que éstos se conviertan en legisladores (STC. 133/1987, de 21 de julio y 232/1997, de 16 de diciembre). Como se dice en la STC. 180/1985, de 19 de diciembre, la selección de la norma aplicable corresponde exclusivamente a los órganos del Poder Judicial, cuando en dicha actividad no aparezca comprometido derecho fundamental alguno.

El principio de legalidad de las penas no se colma imponiendo a un delito militar cualquiera de las que se contemplen en el Código específico o en el Código Penal Común, pues todas ellas cumplen los requisitos formales de "lex previa, scripta y certa", (STC. 64/2001, de 17 de marzo) sino precisamente la que resulte típica. El argumento esgrimido por el Tribunal de instancia parte de lo incontrovertible de su inicial afirmación, sobre la procedencia de la sustitución de penas en el ámbito castrense, que esta Sala no comparte por las razones ya expuestas y, en esencia, por oponerse frontalmente al fundamento penológico de las sanciones previstas para los delitos militares, y la necesidad de su cumplimiento por los condenados que reúnan esta condición, lo que no constituye ningún factor de vedada discriminación, como tuvo ocasión de declarar el Tribunal Constitucional en la citada Sentencia 180/1985, de 19 de diciembre.

Al acudirse al CPC para trasladar una institución ajena al CPM, que conlleva la aplicación de penas extrañas a este último texto legal, como sucede con la de Multa, su resultado comporta la innovación por vía judicial del Código castrense en lo previsto por éste sobre el sistema de penas, afectándose de este modo la legalidad penal que garantiza el art. 25.1 CE.

En un caso análogo de imposición a un delito militar de pena pecuniaria, conclusión a la que llegó el Tribunal sentenciador tras sucesivas degradaciones de la pena típica de prisión, ya sostuvimos (Sentencia 28.02.1989) "que el principio" nulla poena sine lege" impide extender la ley penal y, consiguientemente, las penas a imponer por la vía de la creación judicial del derecho, que supondría por interpretación analógica, la imposición de pena distinta a la señalada por la Ley". La anterior doctrina resulta igualmente aplicable al caso que se enjuicia, en que por el uso indebido de la figura de la sustitución de penas, se ha llegado al mismo resultado de modificar la condena impuesta en Sentencia, dándose lugar finalmente a la aplicación de una pena indebida que en ningún caso está prevista respecto de los delitos militares".

Esta doctrina ha sido refrendada por la reciente Sentencia de esta Sala de 26 de Enero de 2004 en la que, se considera que en abstracto el Código Penal Militar de 1985 no rechaza el instrumento penológico de la sustitución de las penas, cuya aplicación, sin embargo, es contraria al sistema punitivo militar, conclusión que se desprende de una interpretación conjunta del art. 88 del Código Penal común, en relación con el art. 5 del Código Penal castrense. En este sentido debe ponderarse el hecho de que la carencia de regulación de la sustitución de las penas privativas de libertad en el CPM no está en desacuerdo con el total sistema sancionador vigente hoy, antes bien, es acorde como decía nuestra Sentencia del Pleno antes recogida, con las finalidades de protección de bienes jurídicos propios del ámbito castrense que se hace preciso preservar para alcanzar los fines que constitucionalmente se asignan (art.

8.1 CE) a las Fuerzas Armadas, en cuyo marco ha quedado configurado este ordenamiento punitivo específico con sustantividad propia derivada de sus contenidos y de los principios que lo informan, sin perjuicio del carácter supletorio del Código Penal común especialmente en lo referente a su Título Preliminar pero con la salvaguarda del principio de especialidad que proclama el art. 5 CPM.

La representación procesal del condenado, en su escrito antes referenciado alude a la cuestión objeto del presente recurso con exclusivamente la siguiente motivación: "En el presente caso el fondo del tema se debe a que el Sr. Fiscal no considera correcto la aplicación de los beneficios del Código Penal Común en cuanto a la sustitución de la pena por multa en los temas militares. Ello es cierto en parte porque no está regulado pero si existen otras normas de carácter accesorio y debido al principio de analogía penal si creemos que debe aplicarse dicho beneficio recogido en los arts. 80 y ss del Código Penal Común". Respecto a las citadas alegaciones debe ratificarse la especialidad del Derecho Penal Militar y en particular del Código Penal castrense en la regulación de la materia de penas y su aplicación, tal como ha quedado expuesto, sin que pueda asumirse en ningún caso, como se ha puesto de manifiesto en los Fundamentos de Derecho de nuestra Sentencia en Pleno, el principio de analogía penal, toda vez que, tal como de manera razonable sostiene el Ministerio Fiscal y mantuvimos en nuestra Sentencia de 28 de Febrero de 1989, en nuestro derecho penal positivo, tanto común como militar, debe entenderse excluida la interpretación analógica lo mismo para agravar la pena que para rebajarla o degradarla, por cuanto aunque aparentemente pudiera parecer que el tratamiento beneficioso tendría amparo en el principio "in dubio pro reo", tal deducción debe excluirse en razón a que dicho principio está circunscrito a las cuestiones fácticas y porque, además, dicha rebaja o degradación está proscrita de forma clara y específica por el art. 4.3 CP de 1995 cuando proclama, en paralelo a lo previsto en el art. 41 CPM, la posibilidad de que los Tribunales acudan al Gobierno exponiéndo lo conveniente sobre derogación o modificación de un precepto o concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de la ley resulte penada una acción u omisión que a juicio del Tribunal no deba serlo o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo. Excluida la razón analógica en los términos señalados, el resto de la argumentación antes desarrollada sobre la especialidad del derecho penal castrense hace que la motivación de la representación procesal del Sr. Carlos María, a efectos de que se sustituya la pena impuesta, deba decaer.

Atendiendo, por consiguiente, a los fundamentos expuestos y antes recogidos de nuestra Sentencia del Pleno de fecha 28 de Octubre de 2003 que no quedan empañados ni alterados en el presente caso con la motivación de la representación del condenado a que se refiere el Auto objeto de impugnación, procede estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,