STS, 20 de Noviembre de 2006
| Ponente | JOSE LUIS CALVO CABELLO |
| ECLI | ES:TS:2006:7684 |
| Número de Recurso | 77/2006 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIóN |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil seis.
En el recurso de casación núm. 101-77/2006 interpuesto por doña Mercedes, representada por la procuradora doña Lucía Agulla Lanza y asistida por el letrado don José V. Moreno Sánchez, contra la sentencia de 29 de mayo de 2006 del Tribunal Militar Territorial Segundo que la condenó como autora de un delito de abandono de destino a la pena de tres meses y un día de prisión, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.
El 29 de mayo de 2006, el Tribunal Militar Territorial Segundo poniendo término a las diligencias preparatorias núm. 26/32/05 del Juzgado Togado Militar núm. 26, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
"La mañana del pasado día 20 de mayo de 2005, la Dama Legionaria militar profesional Dª Mercedes
, no se presentó a la lista de ordenanza en su Unidad de destino, Tercio "Gran Capitán" 1º de la Legión, de guarnición en Melilla, permaneciendo ausente fuera de filas y sin autorización alguna para ello, hasta el siguiente día 24 de junio en que efectuó su presentación voluntaria en su Unidad."
La parte dispositiva de la sentencia dice así:
"Que debemos condenar y condenamos a la inculpada Dª Mercedes, como autora de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, sin que haya responsabilidad civil que exigir".
Mediante escrito presentado el 5 de julio de 2006 en el Tribunal Militar Territorial Segundo, el letrado don José Vicente Moreno Sánchez, en nombre y representación de doña Mercedes, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por infracción de los artículos 849. 1 y 2, 851.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por auto de 17 de julio de 2006, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó, por cuanto el recurso había sido preparado conforme a la ley, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.
Mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2006, la procuradora doña Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de doña Mercedes, interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los cinco motivos siguientes:
"Por infracción de ley (art. 849.1º LECRIM.) por inaplicación del artículo 20.5 del Código penal ordinario".
"Por infracción de ley (art. 849.1º LECRIM.) por aplicación indebida del artículo 119 del Código penal militar".
"Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECRIM . al no considerar los informes médicos obrantes en autos".
"Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º LECRIM ".
"Por infracción de ley (art. 849.1º LECRIM.) por inaplicación del artículo 22.2 del Código penal militar."
Por escrito presentado el 27 de septiembre de 2006, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso en los siguientes términos:
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En relación con el motivo cuarto argumentó que lo alegado por el recurrente no es propio del quebrantamiento de forma denunciado, que se refiere a la falta de claridad de los hechos probados, sino de la existencia de error de hecho en la valoración de la prueba.
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En relación con el motivo tercero hizo ver que, contrariamente a una de las exigencias para que prospere el error de hecho, el error denunciado por el recurrente no tendría trascendencia alguna en la decisión, pues la enfermedad del hijo de la recurrente no justificaría la ausencia de ésta de su Unidad.
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En relación con el motivo primero razonó que la circunstancia eximente de estado de necesidad no puede ser apreciada cuando los hechos en que la recurrente se apoya para solicitarla no han sido probados: excepto el hecho de la enfermedad del hijo, insuficiente por si mismo, no ha quedado probado "ni el hecho de que [la recurrente] carezca de familiares que se pudiera haber hecho cargo del hijo enfermo ni el hecho de que no pudiera pagar a nadie que le atendiera, ni que intentara hacer que sus mandos le autorizaran a permanecer ausente del destino por ese motivo de la enfermedad de su hijo".
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En relación con el motivo segundo alegó que, a partir de lo expuesto respecto a los motivos anteriores, nada cabe objetar a la subsunción de los hechos probados en el artículo 119 del Código penal militar ya que ningún dato permite sostener que la ausencia de la recurrente estuviera justificada.
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En relación con el motivo quinto adujo que la recurrente no sólo plantea una cuestión nueva -la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 22.2 del Código penal militar- sino además pretende que se aplique apoyándose en hechos no probados.
Por providencia de 6 de noviembre de 2006, la Sala señaló el siguiente día 15, a las 10,00 horas para deliberación, votación y fallo.
En atención a los distintos efectos que la estimación de cada uno produciría, los cinco motivos alegados por la recurrente para que la Sala case la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo han de ser analizados en un orden diferente al de su exposición.
El motivo cuarto, formalizado al amparo procesal del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe ser desestimado porque su desarrollo no guarda relación alguna con el quebrantamiento de forma denunciado.
Tras enunciar el motivo como queda dicho ("quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 LECRIM "), la recurrente expone correctamente el contenido de esta clase de quebrantamiento: "recoge -dicelos vicios inmanentes a la sentencia de carácter interno siendo necesaria según la jurisprudencia la claridad en los hechos probados a los que se exige que sean expresados clara y terminantemente". Sin embargo, al desarrollar el motivo nada dice sobre la esperada oscuridad de la declaración de hechos probados, pues lo que denuncia es que no obre en ella que su ausencia de la Unidad estuvo justificada.
Dice la recurrente -es su tercer motivo de casación, formalizado al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- que el Tribunal de instancia incurrió en error por omisión al no declarar probado, pese a que ello resultaba de los informes médicos emitidos por el doctor Octavio el 16 de marzo de 2005, el doctor Cornelio el 5 de mayo de 2005 y el comandante médico doctor Luis Andrés el 20 de mayo de 2005, que su hijo, de nueve meses de edad, sufría sarna.
El motivo no puede ser estimado porque el hecho que se dice omitido resulta intranscendente en orden a la resolución de la cuestión penal. Nada cabe objetar a la aptitud demostrativa de los informes invocados ya que, si bien contienen opiniones médicas, es doctrina de las Salas Segunda y Quinta del Tribunal Supremo aceptarlos como documentos a los fines de demostrar la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba. Otro tanto puede decirse de la suficiencia probatoria de uno de ellos, el emitido por Don Luis Andrés, ya que muestra por sí mismo que Paulino sufría escabiosis (sarna) el día 20 de mayo de 2005. Y como esta circunstancia no ha sido negada por ningún otro medio de prueba, el motivo habría de ser estimado si no fuera -como se ha adelantado- porque, como se verá después, la enfermedad del hijo de la recurrente, para cuya curación fueron prescritos un jarabe y dos cremas, no justifica por sí sola que la recurrente se ausentara de su Unidad sin autorización desde el 20 de mayo de 2005 hasta el siguiente 24 de junio.
En el motivo segundo, formalizado al amparo procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la recurrente afirma que el Tribunal de instancia infringió el principio de tipicidad porque, a pesar de que su ausencia de la Unidad estuvo justificada, la subsumió en el artículo 119 del Código penal militar.
Dado que la recurrente entiende que se ausentó justificadamente porque hubo de hacerlo al estar enfermo su hijo y haberle denegado el Jefe de Pelotón el permiso que había solicitado, procede analizar este motivo con el siguiente, referido específicamente a la inaplicación del artículo 20.5 del Código penal, regulador de la circunstancia eximente de estado de necesidad.
Para la recurrente -es su primer motivo de casación, formalizado al amparo procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- el Tribunal de instancia infringió la ley al no apreciar la circunstancia eximente de estado de necesidad prevista en el artículo 20.5 del Código penal.
El motivo ha de ser desestimado porque no existe prueba de que la recurrente actuara en un estado de necesidad, esto es, de que fuera necesario que la recurrente actuara como lo hizo. Para que pueda ser apreciada la circunstancia eximente invocada, también si se trata de la manifestación particular que es el conflicto de deberes (lo que la recurrente plantea realmente es que se fue de su Unidad porque el deber de cuidar a su hijo entró en conflicto con el deber de permanecer en su Unidad), es preciso, ya que se trata de un requisito inherente al concepto legal de "estado de necesidad", que no haya un medio menos lesivo de evitar el mal propio o ajeno que amenaza. La recurrente probó que su hijo sufría el 20 de mayo de 2005 escabiosis. Pero este hecho por sí sólo es insuficiente para concluir que ella no tenía otro medio de cuidar a su hijo (de cumplir el deber de cuidarlo) que ausentarse de su Unidad, incumpliendo el deber de permanecer en ella, desde el día 20 de mayo de 2005 hasta el siguiente día 24 de junio. La recurrente debió probar también que su decisión de ausentarse de su Unidad como lo hizo y permanecer ausente durante 34 días era el medio menos lesivo de que disponía para cuidar a su hijo. Ella dice -sosteniendo así que no tenía otro medio- que hubo de ausentarse porque "su hijo está enfermo con sarna y no puede pagar ni quien lo atienda ni quien se quede con él y además tampoco tiene familiares que se puedan hacer cargo del mismo" y porque "intentó que se le autorizase la ausencia no autorizándola ni dando conducto reglamentario el Jefe de Pelotón". Pero lo cierto es no probó que los medios de que disponía para atender a su hijo antes del 20 de mayo de 2005 ya no eran idóneos después de esta fecha, sobre todo teniendo en cuenta que el tratamiento prescrito era un jarabe y dos cremas. Tampoco probó, en el caso de que esos medios ya no fueran útiles, que no podía disponer de otros por las razones que fueran. E igualmente dejó falto de prueba un hecho tan esencial como es el tiempo que tardó en remitir la enfermedad. Por último, en lo que atañe a la petición del permiso, la falta de prueba también es absoluta. La recurrente dice que "intentó que se le autorizase la ausencia no autorizándola ni dando conducto reglamentario el Jefe de Pelotón". Pero lo cierto es que en ningún momento del juicio fue propuesta la comparecencia de este superior para que manifestara lo sucedido al respecto, y de ahí la sorpresa del Tribunal juzgador, que aparece reflejada en el antecedente de hecho segundo de su sentencia en estos términos: la acusada manifestó "ante el Tribunal haber solicitado al Sargento Jefe de Pelotón permiso para ir a cuidar de su hijo, circunstancias que no quedaron acreditadas el día de la vista sorprendiendo a esta Sala el hecho de haberse prescindido por Defensa de esta última testifical, que tal vez habría aclarado las manifestaciones de la inculpada".
Dice la recurrente por último -es su motivo quinto, formalizado también al amparo procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, que el Tribunal de instancia infringió la ley por no apreciar la circunstancia atenuante prevista en el artículo 22.2 del Código penal militar: "Haber precedido por parte del superior inmediata provocación o cualquier otra actuación injusta que naturalmente haya producido en el sujeto un estado pasional o emocional intenso".
Para la recurrente esta circunstancia atenuante debió ser apreciada dado que concurrieron los dos elementos necesarios: por una parte, una actuación injusta de un superior suyo, que consistió en "no haberle autorizado a ausentarse por la enfermedad de su hijo cuando a otros compañeros en situaciones familiares parecidas o mejores que la suya si se les autorizó", y por la otra, el estado de obcecación que dicha actuación le causó.
Por dos razones el motivo no puede ser estimado. En primer lugar porque la recurrente no invocó ante el Tribunal juzgador la concurrencia de tal circunstancia atenuante. Se trata, pues, de una cuestión nueva que por serlo no puede ser examinada por el Tribunal de casación. Y después porque en la sentencia recurrida no consta como probado ninguno de los elementos necesarios para apreciar la ahora invocada circunstancia atenuante, y es que ninguna prueba los verificó: ni la denegación del permiso (la recurrente ni siquiera propuso que compareciera el sargento jefe de pelotón, superior que -según ella- rechazó su petición), ni los casos de sus compañeros (debieron ser probados dado que la recurrente se queja de la injusticia del trato desigual), ni la reacción pasional o emocional que ese trato injusto le habría causado (la única prueba sobre el estado de la recurrente es un informe médico que resulta claramente desfavorable a sus intereses por cuanto su autor, el siquiatra don Gerardo, entiende que no precisa tratamiento sicofarmacológico ni sicoterapeútico, recomendando "como prioritario ante esta situación se ponga en contacto con un abogado para iniciar la resolución del problema").
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Se desestima el recurso de casación interpuesto por doña Mercedes, representada por la procuradora doña Lucía Agulla Lanza, contra la sentencia de 29 de mayo de 2006 del Tribunal Militar Territorial Segundo que la condenó como autora de un delito de abandono de destino a la pena de tres meses y un día de prisión.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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