SAP Zaragoza 5/2009, 5 de Febrero de 2009
| Ponente | MARIA JESUS SANCHEZ CANO |
| ECLI | ES:APZ:2009:103 |
| Número de Recurso | 77/2008 |
| Número de Resolución | 5/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00005/2009
SENTENCIA NUM. 5/09
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JOSE RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO
Dª Mª JESUS SANCHEZ CANO
En Zaragoza, a cinco de Febrero de dos mil nueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, constituída por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público, la presente causa Diligencias Previas 6207/2006 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Siete de Zaragoza, Rollo nº 77 del año 2.008, por un delito de estafa, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, contra Jose Manuel, mayor de edad, hijo de Elías y Francisca, nacido el día 18 de marzo de 1950, natural de Cazorla (Jaén) y vecino de la localidad de Zaragoza, de estado civil soltero y de profesión hostelero, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no ha sido privado, representado por la Procuradora Sra. Ayudan Sorolla y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Herrero. Siendo parte acusadora Enrique y Carolina, representados por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro y asistidos por el Letrado Sr.Lumbreras Lacarra, y el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrado de la Sección Dª. Mª JESUS SANCHEZ CANO, quién expresa el parecer de la Sala.
En virtud de querella interpuesta por Enrique y Carolina, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción Número Siete de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.
Formulado escrito de acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular contra Jose Manuel, cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 28 de enero de 2009, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los arts.248 y 250.6º del Código Penal, y de forma alternativa como un delito de apropiación indebida del art.252 en relación con el art.250.6º del mismo cuerpo legal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los cuales resulta responsable en concepto de autor Jose Manuel, solicitando se le impusiera la pena de PRISIÓN de UN AÑO y MULTA DE OCHO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, y aplicación, en su caso, del art.53 del Código Penal, con la ACCESORIA de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, a tenor del art.56 del Código Penal . Del mismo modo, el Ministerio Fiscal solicita que en concepto de responsabilidad civil, se condene al acusado a indemnizar a Enrique y a Carolina en la cantidad de 45.070,85 euros, más los gastos que se acrediten en ejecución de Sentencia derivados de la reclamación de dicha cantidad, más los intereses legales y las COSTAS.
La Acusación Particular, en el trámite de conclusiones definitivas, califica los hechos como un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del Código Penal, y alternativamente, como un delito de apropiación indebida del art.252 del Código Penal, de los que resulta responsable Jose Manuel, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Enrique y a Carolina, en la cantidad de 49.324 euros, más los intereses y gastos financieros que se devenguen hasta la fecha de pago.
La Defensa del acusado Jose Manuel, en el trámite de conclusiones definitivas, interesa la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables, al no ser los hechos que se le imputan constitutivos de delito
HECHOS PROBADOS
Valorando en conciencia las pruebas practicadas, resultan acreditados los siguientes hechos:
Queda probado y así se declara que, a fecha 14 de julio de 2003, el acusado Jose Manuel y los querellantes Enrique y Carolina formalizaron un contrato de opción de cuentas de participación, por el que el primero de ellos concede a la otra parte contratante un derecho de opción para formalizar un contrato de cuentas de participación cuyo objeto sería la explotación del establecimiento de hostelería denominado "El Morrudo", fijando la prima de opción en la cantidad de nueve mil euros (9.000 €), que los optantes satisficieron en ese mismo acto.
En dicho contrato, las partes contratantes establecieron que el plazo para ejercitar la opción vencería, automáticamente, al finalizar el día 30 de septiembre de 2003, a partir de cuyo instante, la opción habría decaído, quedando extinguida, con pérdida de la prima abonada.
Del mismo modo, los contratantes convinieron que si Enrique y Carolina decidiesen ejercitar la opción, deberían aportar la cantidad de cuarenta y dos mil setenta euros y ochenta y cinco céntimos
(42.070,85 €), que entregarán a Jose Manuel, como gestor, descontando de dicho importe, como pago a cuenta, la prima de opción, procediendo, una vez ejercitada dicha opción, a explotar en común el citado establecimiento de hostelería denominado "El Morrudo" y acordando que, con la aportación expresada, Enrique y Carolina, conjuntamente, se harían copartícipes de los resultados del negocio, tanto beneficios como pérdidas, en la proporción del cincuenta por ciento.
Asimismo, las partes contratantes pactaron que correspondía a Jose Manuel, en calidad de gestor, la dirección de las operaciones que constituyen el objeto social y la rendición de cuentas de cuentas del negocio, con la obligación de presentar, dentro de los tres primeros meses de cada año a los copartícipes la liquidación del ejercicio anterior, confeccionando una Cuenta de Resultados, que debería ser firmada por ambas partes en señal de aceptación y conformidad. Para el caso de existir disconformidad con la liquidación presentada por el gestor, las partes estipulan que el cuentapartícipe concretará por escrito sus discrepancias y la repercusión económica que considere tienen, así como que, en el supuesto de que dichas discrepancias no se resolvieren de común acuerdo, el gestor, debería solicitar al Colegio Oficial de Economistas de Aragón, en un plazo máximo de treinta días, la designación de un Auditor de Cuentas que procediese a la revisión de la contabilidad del negocio y a la comprobación de la liquidación practicada, obligándose el cuentapartícipe disconforme a acatar el resultado de la auditoría como acuerdo transaccional
para resolver sus diferencias.
Por otro lado, Jose Manuel, Enrique y Carolina se comprometen a prestar su trabajo personal en el negocio, percibiendo cada uno de ellos, en concepto de salario, la cantidad de novecientos euros (900 €) netos mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.
Del mismo modo, las partes estipulan que, no obstante la duración indefinida del contrato, después de trascurridos tres años, cualquiera de los cuentapartícipes puede solicitar la extinción del contrato, mediante aviso fehaciente a la otra con una antelación de tres meses, pactando expresamente como causa de extinción del mismo, entre otras, el incumplimiento de cualquiera de las condiciones estipuladas en dicho contrato y el traspaso del negocio o cesión del contrato de arrendamiento, decisión ésta última que corresponde únicamente a Jose Manuel, teniendo Enrique y Carolina, derecho preferente para tomar para sí el traspaso o cesión, conviniendo como precio del traspaso la suma de ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y tres euros con tres céntimos (150.253,03 €), más el cincuenta por ciento de la diferencia entre dicho valor y el precio que ofertare un tercero interesado, y aplicándose al pago del precio la cantidad de cuarenta y dos mil setenta euros y ochenta y cinco (42.070,8 5€), entregada inicialmente.
Para el supuesto que el contrato se extinguiere por cualquier causa, los contratantes acuerdan que el gestor deberá proceder a practicar la liquidación de la cuenta, estableciendo sus resultados y devolviendo al cuentapartícipe la aportación realizada, salvo que dichos resultados fueran negativos, en cuyo caso, procederá su compensación con la aportación, comprometiéndose, igualmente, Enrique y Carolina a presentar su baja voluntaria en el mismo momento en que el contrato quede extinguido, renunciando a cualquier indemnización que por su relación laboral pudiera corresponderles.
Previamente, con anterioridad a la firma del citado contrato, Enrique y Carolina comprobaron el funcionamiento del negocio, verificando los gastos e ingresos del local, decidiéndose, finalmente, a firmar tras cerciorarse de que del negocio se obtenía el dinero suficiente para cubrir gastos
Cumplido el plazo, la opción fue ejercitada, abonando Enrique y Carolina la suma estipulada, para lo cual hubieron de suscribir un préstamo con la entidad Caja Inmaculada por importe de cuarenta mil euros (40.000 €), pendiente de amortizar en la actualidad. El pago del precio se llevó a cabo mediante transferencia, el día 12 de septiembre de 2003, de la cantidad de 33.070,85 € en la cuenta nº NUM000 de la...
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