SAP Guipúzcoa 116/2009, 3 de Abril de 2009
| Ponente | MARIA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA |
| ECLI | ES:APSS:2009:301 |
| Número de Recurso | 1001/2009 |
| Procedimiento | ROLLO PENAL |
| Número de Resolución | 116/2009 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOA KO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 1ª
Tfno.: 943-000711
Fax: 943 00 07 01
N.I.G.: 20.05.1-08/007341
ROLLO PENAL nº 1001/09
Organo Judicial de Origen: Juzgado de Instrucción, nº 1 de Donostia-San Sebastián
Procedimiento abreviado nº 118/08
S E N T E N C I A Nº 116/09
ILMOS. SRES.
DOÑA MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a tres de Abril del dos mil nueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1001/09, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 118/08 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en el que figura como acusado Pedro Jesús, nacido en Mostaganem (Argelia), el día 5/08/1984, hijo de Bachire y de Mansoria, representado por la Procuradora Dª Elisabeth Vertiz y defendido por el Letrado D. Juan Mª López de Tejada, y Eusebio con número de identificación NUM000, nacido en Khorebga (Marruecos) el día 10/07/1975, hijo de Mohamed y de Fatima, representado por la Procuradora Dª Elisabeth Vertiz y defendido por el Letrado D. Iñigo Arozamena Irazu.
Ha sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Fiscal Dª Catalina Pedroso.
Siendo Ponente de esta causa la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, del que resulta responsable en concepto de autor el acusado, Pedro Jesús, para quien solicitó la imposición de la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 200 euros, así como las costas derivadas del proceso, la aplicación del art. 53 C.P . en el caso de impago de la pena de multa, y el decomiso y destrucción de la droga aprehendida, con aplicación del art. 89 del C.P . esto es, sustitución de la pena de prisión impuesta por expulsión del territorio nacional, por tiempo de diez años.
Para el segundo acusado, Eusebio, interesó su condena como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, para quien solicitó la pena de siete años y seis meses de prisión, multa de 180 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como las costas derivadas del proceso, la aplicación del art. 53 C.P . en el caso de impago de la pena de multa, y el decomiso y destrucción de la droga aprehendida.
La Defensa del acusado Sr. Pedro Jesús, en igual trámite, consideró los hechos no constitutivos de delito alguno, solicitando su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, oponiéndose expresamente a la petición de expulsión formulada de contrario, ante el arraigo que mantiene su defendido en territorio nacional.
La defensa del segundo acusado, Eusebio, interesó su libre absolución.
El acto del juicio oral ha tenido lugar los días 24 y 30 de Marzo del 2009, y, en dicho acto, se han practicado como pruebas el interrogatorio de los acusados, la testifical y documental, con el resultado que obra en autos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades prescritas por la ley.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 3.30 horas del día 17 de Marzo del 2008, los agentes de la Ertzaintza nº NUM001 y NUM002 se encontraban, vestidos de paisano y en compañía del agente nº NUM003, en el interior del Pub Caledonian del barrio de Gros de San Sebastián, realizando un servicio de control de tráfico de drogas, cuando observaron que en una mesa al fondo del local había dos personas que realizaban movimientos sospechosos, en concreto, que recibían constantemente llamadas de teléfono, que tras ellas entraban al cuarto de baño, y salían al exterior del local. Los agentes se colocaron de forma prácticamente paralela a la mesa en cuestión, a escasos tres, cuatro metros de distancia del lugar, de suerte que podían visualizar todo el escenario sin dificultad.
En un momento dado, se acercó a la mesa una persona, a quién luego identificaron como Virgilio, quién se sentó en el lugar, y vieron como entregaba varios billetes a la otra persona que en ese momento estaba sentada en la mesa, a quién luego identificaron como Pedro Jesús, recibiendo a cambio una bolsita cuyo contenido no pudieron visualizar en este momento.
Ante el intercambio que se acababa de producir, el agente nº NUM001 indicó a estas dos personas que les acompañasen al exterior del establecimiento, donde fueron identificadas y este agente se dirigió al aquí acusado, Pedro Jesús, indicándole su condición de detenido como autor de un delito contra la salud pública. Se identificó también a la otra persona, quién resultó ser Virgilio, a quién unicamente se le intervino una bolsita conteniendo dos trozos de sustancia marrón prensada, con peso aproximado de 15 gramos.
Se solicitó la presencia de una patrulla de apoyo para que procediera a realizar el traslado del detenido, a quién el agente nº NUM002 realizó un cacheo, hallandole oculta, entre su ropa interior, una bolsita con polvo blanco, que el propio Pedro Jesús manifiestó que era cocaína y 55 euros distribuidos en 4 billetes de 20 euros, 1 de diez, y 1 de cinco euros respectivamente.
El agente NUM003, volvió al interior del establecimiento, y vio como el otro sospechoso se había movido, se encontraba en la zona de billar, que es una zona bien iluminada por luz artificial.
Este agente constató que el acusado se encontraba en un grupo de unas cuatro personas, y recogía dinero de una de las personas allí presentes entregandole a cambio algún pequeño objeto envuelto en plástico.
Dado que en ese momento el agente se encontraba sólo en el interior del establecimiento, no pudo localizar a la persona que recibia este objeto, y es al entrar sus dos compañeros, el agente NUM001 y el agente NUM002, cuando entre los tres, identificaron al vendedor, quién resultó ser el aquí acusado, Eusebio, a quién se le comunicó su condición de detenido como autor de un delito contra la salud pública, sus derechos, se le indicó por parte del agente NUM002 que les acompañase al exterior del establecimiento, y se le realizó un cacheo, momento en que se le incautaron cuatro bolsitas conteniendo una sustancia en polvo y 729,3 euros distribuidos en billetes, en concreto, en 14 billetes de 50 euros, 1 billete de 20,1 de 5, 1 moneda de 2 euros, 1 de 1, 2 de 0,50, 1 de 0,20 y 1 de 0,1 euros respectivamente.
La sustancia intervenida a Virgilio ha resultado ser haschish, con un peso de 12,23 gramos y pureza de 1,64% de THC, y un valor en el mercado ilícito de 119,28 euros.
La sustancia intervenida a Pedro Jesús ha resultado ser 2,35 gramos de cocaína, con una riqueza de 19,23% expresado en base, y valor en el mercado de 54,99 euros, sin que la posesión de esta segunda sustancia tóxica (cocaína), estuviera destinada al tráfico.
La sustancia incautada al segundo acusado, Eusebio, una vez analizada ha resultado ser 2,59 gramos de cocaína, con una pureza de 20,40% expresado en cocaína base y con un valor en el mercado ilícito de 64,29 euros. Esta sustancia estaba destinada a su transmisión a terceras personas.
Delimitación del objeto del proceso
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El Ministerio Fiscal postula la condena de Pedro Jesús como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas tóxicas que no causan grave daño a la salud (artículos 368 CP ).
Mantiene que el acusado realizó un acto de tráfico de hashich que ha motivado el inicio de estas actuaciones.
Igualmente, mantiene que Eusebio debe ser condenado como autor de un delito contra la salud pública en igual modalidad: venta de sustancias tóxicas que causan grave daño a la salud, al ser vendedor de la sustancia tóxica idéntica o similar a aquella que luego fue hallada en su poder.
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La defensa del acusado Sr. Pedro Jesús, rechaza la imputación del acto de tráfico que es realizada por el Ministerio Público, y además, arguye, con prueba documental, el arraigo de su patrocinado en territorio nacional a fin de evitar, caso de ser condenado, la aplicación del instituto de la expulsión que contempla el art. 89 del C.P .
Esta misma línea de defensa es mantenida por el segundo acusado, Eusebio, quién niega, además, el origen ilicito de la importante suma de dinero hallada en su poder.
Juicio de hecho
A.- Preliminar
La presunción constitucional iuris tantum de inocencia, recogida en el artículo 24.2 de la Constitución Española, de marcado matiz procesal y de naturaleza reaccional (en el sentido de que corresponde a la acusación la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal) impone reinterpretar el dogma de libre valoración de la prueba, presente en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en relación con el artículo 117 de la C.E .), con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional (singularmente, a partir de su paradigmática sentencia 31/1981, de 28 de julio ), en el sentido de que todo fallo penal condenatorio [aquél que fije la concurrencia de los elementos de un determinado tipo penal] exige:
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una fase objetiva, de constatación de una verdadera actividad probatoria, por mínima que sea, practicada en el acto del juicio oral...
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