STSJ Castilla y León 68/2009, 29 de Enero de 2010
| Ponente | JOSE MATIAS ALONSO MILLAN |
| ECLI | ES:TSJCL:2010:68 |
| Número de Recurso | 229/2009 |
| Número de Resolución | 68/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En Burgos a veintinueve de enero de dos mil diez.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Ávila, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Matilde contra la Resolución de 12 de noviembre de 2008, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ávila, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 24 de octubre 2008 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Dª Matilde, con prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años.
Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, Dª Matilde .
Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Ávila en el Procedimiento Abreviado número 12/09, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. López del Barrio, en representación de Dª Matilde, dirigida por la Letrada Sra. Uña Alfonso, en el que se impugna la Resolución, de fecha 13 de mayo 2008, del Subdelegado del Gobierno en Ávila, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución, de fecha 24 de octubre de 2008, de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda la expulsión de la recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada al territorio español por un periodo de 10 años, en base al supuesto de expulsión previsto en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 modificada por la L.O. 8/2000, a las que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, debe declararse: 1.-Conformes y ajustadas a derecho las resoluciones administrativas impugnadas. 2.-Todo ello, sin hacer imposición de las costas procesales causadas ninguna de las partes".
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 28 de enero 2010 .
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.
Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:
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-Se produce la nulidad de las resoluciones administrativas al amparo del artículo 62.1 a) de la Ley 30/92, por vulneración del derecho a la asistencia letrada y a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución y el procedimiento sancionador previsto en los artículos 122 y siguientes del Real Decreto 2393/2004 . Cualquier ciudadano extranjero que se encuentre en España tiene derecho a asistencia jurídica gratuita si acredita que carece de recursos económicos. La peculiaridad radica en que la recurrente se encontraba, en el momento de incoación del expediente, interna en un Centro Penitenciario. En esta situación de sujeción especial a la Administración, se encontró la aquí apelante con una notificación de una posible expulsión por un periodo de 10 años, en la que entre otras muchas informaciones se hacía referencia al derecho a la asistencia jurídica gratuita. Parece bastante improbable que una ciudadana extranjera, con niveles de educación básica, entienda por sí misma el contenido de la incoación de un procedimiento sancionador, cuando incluso resulta complicado para un profesional del derecho. Por esta razón entendemos que si cuando se incoa un expediente de expulsión a un ciudadano extranjero se realiza en presencia de un Letrado, con más motivos debe hacerse con asistencia letrada cuando la persona se encuentra interna en un Centro Penitenciario. En este sentido la sentencia 99/2004 del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, en el recurso 388/2003 . Esta resolución se debe poner en relación con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 2063/2006, de 27 de diciembre, dictada en el recurso 1237/2005.
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- En este caso se produce otro elemento a tener en cuenta, y es que se dictó resolución por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Ávila, en fecha 16 de febrero de 2009, por la que se reconoce a la aquí apelante un grado de minusvalía del 74% por discapacidad psíquica y física con efectos desde el 10 de octubre de 2008 (3 días después de la notificación de la incoación del expediente), presentando diversas deficiencias. La no presencia de letrado en el momento de la notificación del expediente de expulsión cuando el administrado se encuentra interno en un Centro Penitenciario, vulnera gravemente el derecho a la asistencia letrada y el derecho a la tutela judicial efectiva, con independencia de que en el presente supuesto se considere que no se ha producido indefensión.
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- No se ha notificado a la letrada la resolución de expulsión, por lo que se debieron retrotraer las actuaciones a la fase de propuesta de resolución, dada la celeridad con la que se siguió el expediente administrativo. La administración, en lugar de retrotraer las actuaciones a la fase de propuesta de resolución, que sería lo procedente conforme al procedimiento administrativo sancionador, las unió a unas alegaciones de la interna y dio contestación a ambos escritos considerándolas un recurso de reposición. Como indica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 27 de diciembre de 2006, se vulneró la normativa. Se vulnera el procedimiento sancionador previsto en los artículos 122 y siguientes del Real Decreto 2393/2004 y el derecho a la asistencia letrada del art. 24 de la Constitución, por lo que debe declararse la nulidad del procedimiento y de la resolución recurrida.
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- Se produce nulidad de la resolución administrativa por vulneración del principio de "non bis in ídem". El actual expediente se incoa por los mismos hechos por los que en fecha 12 de diciembre de 2007 se incoó expediente de expulsión por la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Vitoria y en aquel expediente se dictó propuesta de resolución en la que se propone la sanción de multa y finalmente se dictó resolución de fecha 14 de mayo de 2008 acordando imponer la sanción de 301 #. Ambos procedimientos se han incoado por estar indocumentada y tener una sentencia condenatoria por delito contra la salud pública dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya. La sentencia considera que no hay identidad de hechos y fundamentos entre una y otra resolución y porque la expulsión no se ha acordado como una sanción, pero es de tener en cuenta las sentencias del Tribunal Constitucional 159/87 y 77/83, así como la sentencia de fecha 30 de enero de 1981 y la sentencia 234/91 de 10 de diciembre . Estamos en presencia de dos sanciones administrativas que impone el Estado de forma sucesiva, y en ambos casos en uso de sus facultades derivadas de la política de extranjería. Se debe interpretar el art. 57.2 de la Ley de Extranjería como una sanción al estar dentro de un procedimiento sancionador y refiriéndose al resto de los apartados de dicho artículo a las sanciones de multa y expulsión.
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- Concurre la causa de prescripción de la infracción administrativa. El presente expediente de expulsión se ha incoado porque "consta pena privativa de libertad de tres años, como autora responsable de un delito contra la salud pública, conforme a la sentencia núm. 20 (Ejecutoria 101/2006), dictada el día 28/02/2005 por la Audiencia Provincial de Bizkaia ". Esta sentencia es de 28 de febrero de 2005 y el expediente sancionador se incoó el 3 de octubre 2008, por lo que han trascurrido más de tres años desde la firmeza de la sentencia, habiendo prescrito la infracción del artículo 57.2 de conformidad con el art. 56 de la Ley Orgánica 4/2000 .
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- Procede la revocación de la expulsión por circunstancias excepcionales y humanitarias y arraigo familiar. Procediendo la aplicación del principio de proporcionalidad. La recurrente se encuentra en España desde finales de 1999. Los hechos que han dado lugar a la tramitación del expediente de expulsión tuvieron lugar en diciembre de 2001. En aquel momento era adicta al consumo de estupefacientes, al alcohol y padecía la base de un actual trastorno de personalidad. Los graves problemas psiquiátricos se ponen de manifiesto en el Informe del Servicio de Psiquiatría del Hospital de Basurto de fecha 4 de octubre de 2007. En fecha 16 de febrero 2009 se ha dictado resolución por la Gerencia Territorial de los Servicios Sociales de Ávila por la que se reconoce un grado de minusvalía del 74% por discapacidad psíquica y física con efectos desde el 10 de octubre de 2008 y con alteración de la conducta por trastorno. Además, se ha acreditado el arraigo familiar al tener una hija que vive en Sestao. Esta hija está casada con ciudadano español, tiene tarjeta de residencia comunitaria y actualmente está tramitando la nacionalidad española. También es el único familiar de la recurrente y la única persona que le puede ayudar con su enfermedad. Sería incluso planteable la no aplicación de la Ley de Extranjería sino el Real Decreto 240/2007 . Además se ha aportado documentación acreditativa de que la aquí apelante en el mes de octubre de 1999 fue víctima de amenazas que atentaban contra su vida e integridad personal por parte de insurgentes del frente 50 de las FARC. La sentencia supone un riesgo para su vida, tanto si se hacen efectivas las amenazas contra su...
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