SAP Valencia 79/2010, 25 de Enero de 2010
| Ponente | JOSE MARIA TOMAS Y TIO |
| ECLI | ES:APV:2010:530 |
| Número de Recurso | 388/2009/ |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 79/2010 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 2ª |
79/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
SENTENCIA APELACION PENAL 79/2010
Valencia, a veinticinco de enero de dos mil diez.
Datos del recurso:
Apelación 388/2009
Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.
Composición:
Señores:
Presidente
D. José María Tomás Tío, ponente
Magistrados
Dª Lucia Sanz Díaz
D. José Manuel Ortega Lorente
Identificación del procedimiento:
P.A. 1/2008, Instruc. Núm 6 de Valencia
P. A. 247/2009, de Penal 1 de Valencia
Acusado: Borja (usa: Sabino y Mateo )
Abogado: D. José Vicente Olivares Alís
Procurador: D. Matías Giménez Zaragoza
Acusador: Ministerio Fiscal, que recurre
La Sentencia recurrida de fecha 18 de noviembre de 2009 absolvía a " Sabino, que también usa el nombre de Borja, del delito contra la propiedad industrial por el que era acusado, declarando de oficio las costas del presente procedimiento.
Levántense todas las medidas cautelares, los depósitos, trabas o embargos que se hayan ejecutado cautelarmente en este procedimiento o en sus piezas o ramos".
Motivos del recurso:
- Infracción de norma del ordenamiento jurídico, por inaplicación del artículo 274.2 del Código Penal.
Se recibieron las actuaciones para su tramitación en esta Sección el 30 de diciembre de 2009, suspendiéndose el término para dictar Sentencia entre tanto se obtenía una posición común de la Sala recién constituida respecto de un tema controvertido.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que consiste en que, "Sobre las 9:30 horas del día 11 de octubre de 2007, Sabino, indocumentado y natural de Senegal, que también utiliza el nombre de Borja, se encontraba en el paseo Ruzafa, cruce con la calle Colón, ofreciendo a los viandantes diversos artículos que exhibía en una bolsa abierta en el suelo. Al darse cuenta de la presencia de una patrulla de la Policía Local, Sabino cogió la bolsa y se dio a la fuga corriendo. Tras la persecución emprendida por los agentes, Sabino fue detenido y dichos funcionarios de Policía se incautaron de cinco bolsos con la marca Tous, trece carteras y once cinturones con la misma marca y un cinturón con la marca Armani, que el detenido portaba guardados en la bolsa. Los referidos bolsos, carteras y cinturones no habían sido fabricados ni distribuidos por los titulares de las correspondientes marcas registradas, carecían del preceptivo etiquetado y los acabados eran deficientes ".
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- Identificación del recurso.
Frente a la Sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Valencia en este procedimiento, en la que absuelve a Sabino, que también usa el nombre de Borja, del delito contra la propiedad industrial del que venía acusado, se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal sobre la base de que se ha producido en la Sentencia recurrida la infracción de norma del ordenamiento jurídico, por inaplicación del artículo 274.2 del Código Penal, razón por la cual este Tribunal en su reciente composición desde enero de 2010 ha tomado la decisión de elaborar una posición lo más integradora posible entre las utilizadas por los distintos Tribunales y con la pretensión de ofrecer sus razonamientos a partir del derecho vigente, con el objetivo de dar respuesta a la seguridad jurídica exigible de quienes se ven afectados por resoluciones contradictorias.
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- Diversidad de posiciones doctrinales.
La calificación jurídica de los hechos como delito contra la propiedad industrial ha suscitado posiciones encontradas entre el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado. Su divergencia no es sino expresión de las posiciones enfrentadas que existen en la doctrina y la jurisprudencia a la hora de la interpretación del alcance del art. 274 del Código Penal y de la determinación de qué conductas típicas encuentran acogida indiscutible en dicho precepto.
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Por un lado, están quienes sostienen que para la comisión del delito, en supuestos de tenencia para la venta de objetos en los que se hace uso de marcas o signos distintivos registrados, basta con que los signos distintivos o marcas estén reproducidos de forma idéntica o muy similar a las marcas y signos registrados y que los productos en los que se haga uso de ellos sean algunos de los que constan en el registro como aquéllos para los que se ha registrado el uso exclusivo de la marca. A ello habría que añadir, si consta acreditada la concurrencia del elemento subjetivo o dolo específico exigido por la redacción del art. 274 del Código Penal para sancionar la conducta -conocimiento del registro de la marca utilizada y tenencia para la venta a sabiendas de que los productos que se comercializan utilizan la marca o el signo distintivo sin autorización de su titular-. Concurriendo los elementos objetivos antes referidos, la conducta sería típica.
B) Existe la otra corriente interpretativa que considera que para que la tenencia para la comercialización o la comercialización misma de productos que copian o reproducen, sin autorización debida, marcas registradas, a sabiendas de ello, sea penalmente típica, debe existir un plus de antijuridicidad en la conducta que permita diferenciar el ilícito civil del ilícito penal.
El art. 34 de la Ley 17/2001 de 7 de diciembre -Ley de Marcas- recoge los derechos conferidos por la marca a su titular registral.
El art. 41 de la Ley de Marcas establece las acciones civiles que puede ejercer el titular de la marca cuyo derecho sea lesionado.
Podemos observar que, en principio, para un supuesto como el enjuiciado, el titular de la marca registrada podría ejercitar acciones civiles o penales de forma indistinta para la protección de sus derechos. El principio de fragmentariedad exige que, en caso de confluencia entre el ilícito civil y el ilícito penal, la conducta penal abarque aquéllos supuestos en los que existe un plus de antijuridicidad que, por exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica en la aplicación de la norma penal, debe ser objetivable y no quedar al arbitrio del intérprete de la norma.
Si, en definitiva, la marca es todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras -art. 4.1 de la Ley de Marcas -, cuando el uso de dicha representación gráfica no distingue el producto como propio de la mercantil titular o como caracterizado por los elementos de calidad característicos de los que se fabrica bajo dicha marca, el uso espurio, ilícito de la marca, no atenta contra el bien jurídico protegido por el tipo penal.
3- Diversidad de criterios jurisprudenciales.
El criterio que ha sido expuesto se corresponde con la jurisprudencia:
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Para las SSTS de 23-3-1983, 3-6 y 30-10-1987, 22-1 y 13-10-1988, 9-6 y 8-11-1989, 2-2-1990, 6-5 y 5-11-1992 y 7 y 22-7-1993, el delito de usurpación e imitación de una marca requiere que haya una posibilidad de confusión en el público consumidor o adquirente de la mercancía de que se trate, teniendo en cuenta sus características concretas.
B) Algunas sentencias de Audiencias Provinciales destacan la evolución de la última jurisprudencia, que sitúa el bien jurídico protegido "esencialmente" en "el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes". Pero tal afirmación, que se extrae de una sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-2000, no desvirtúa la abundante jurisprudencia antes citada.
4- Propuestas de criterios interpretativos:
Prevalencia del principio de legalidad.
Sin embargo, un análisis más profundo de la cuestión evidencia la debilidad de los argumentos del anterior epígrafe. En aras a preservar el principio de legalidad, la norma penal pretende contener una taxativa descripción típica, huyendo del carácter abierto de la norma penal en blanco del art. 534 del Código Penal, Texto Refundido de 1973. Pero el legislador no consigue su propósito, al incluir la expresión "con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos". Es cierto que el primer apartado del art. 274 no se remite expresamente a la legislación civil, pero el mismo concepto de "derecho de propiedad industrial" o de "signo distintivo", registrado conforme a la legislación de marcas, supone la necesaria aplicación de normas de carácter civil, en las que se definen dichos elementos normativos del tipo, pese a que luego se describan con pretendida taxatividad una serie de conductas que en el contexto del precepto infringen ese derecho y son punibles. Por tanto, nos encontramos con una doble enumeración de conductas prohibidas, las previstas en la Ley de Marcas de 7 de diciembre de 2001 y las tipificadas en el Código Penal. Pero ambos cuerpos legales protegen el mismo derecho, pues el Código Penal no crea un derecho subjetivo nuevo ni modifica las facultades del regulado en la Ley de Marcas. Porque, en virtud del carácter subsidiario y fragmentario del Derecho Penal, los límites del ilícito civil no pueden ser traspasados; al tiempo que sin la integración procedente de la legislación civil cualquier esfuerzo de armonizarla con el Código Penal está llamado al fracaso. De ahí que la correcta comprensión del art. 274 C.P. deba partir de la naturaleza y funcionalidad del derecho de propiedad industrial tutelado, entendido dentro de un marco normativo más amplio.
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La Ley de Marcas entiende por marca en su art. 4 todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. Esta funcionalidad también inspira el contenido de los derechos conferidos por la marca, conforme al art. 34 citado.
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El Código Penal, en su art. 274-2 castiga "al que, a...
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