SAP Córdoba 38/1998, 11 de Febrero de 1998
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:APCO:1998:193 |
| Número de Recurso | 269/1997 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 38/1998 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 2ª |
SENTENCIA 38/98
Magistrados
Ilmos. Sres.
D. Antonio Puebla Povedano
D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre
D. Antonio Jiménez Velasco
Apelación Civil
Autos de juicio MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
número 361/97
Juzgado de 1ª Instancia nº 3
de CÓRDOBA
Rollo 269
Año 1997
En la ciudad de Córdoba a once de febrero de mil novecientos noventa y ocho.
Vistos por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Modificación de Medidas nº 361/97, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Córdoba, entre el demandante D. Juan , representado por el Procurador Sr. Garrido López y asistido del Letrado Sr. García Rodríguez y el demandada Dª María Dolores , representada por el Procurador Sr. Galvez Cañete y asistida del Letrado Sr. Moreno Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre Modificación Medidas, pendientes ante esta Sala a virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora, contra sentencia dictada en estos autos el día 11 de Septiembre de mil novecientos noventa y siete. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre.
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Ilmo. Sr. Juez, cuya parte dispositiva dice:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por don Juan , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Virtudes Garrido López, contra doña María Dolores , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Amalia Galvez Cañete, y, en consecuencia, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas reguladoras de la separación matrimonial de los litigantes.
Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido en ambos efectos; y previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a este Tribunal, compareciendo ante el mismo el apelante y apelado y el Ministerio Fiscal, con entrega sucesiva a los mismos de las actuaciones para instrucción, y señalada la vista, tuvo esta lugar con asistencia de ambas partes, solicitándose por la apelante la revocación de la sentencia, y que, en su lugar, se dicte otra con arreglo a las peticiones que hizo, y por la apelada y el Ministerio Fiscal que se confirme dicha resolución en todos sus pronunciamientos.
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, en lo que no se oponga a los de la presente.
Analizando con carácter prioritario el recurso de nulidad interpuesto previamente y junto al recurso de apelación, en base a la de negación de la prueba documental propuesta por la parte actora en primera instancia bajo los párrafos 7, 8, 9, primer apartado, 10, 11, en lose que refiere a los documentos 1 y 3 a 13, en vulneración del contenido de los arts. 504 y ss y 597-4 LEC , y en todo caso los arts. 240-1 y 238-3 LOPJ y el derecho a una tutela judicial, efectiva, debemos señalar que es doctrina por el T. Constitucional la de que el art. 24 de la Constitución ha convertido en un derecho fundamental el de utilizar los medios de prueba pertinentes en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado; este derecho fundamental, inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes propuestas sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, y al haber sido constitucionalizado, supone unas nuevas perspectivas y una sensibilidad mayor en relación con las normas procesales atinentes ello, de suerte que deben los tribunales de instancia proveer la satisfacción de tal derecho, sin desconocerlo ni obstaculizarlo, siendo., preferible en tal materia incurrir en un posible exceso en la admiten de pruebas que en su denegación. Ahora bien, ello no implica desapoderar al Juzgador a quo de su potestad para pronunciarse sobre la pertinencia de las pruebas que las partes propongan, sino acoger con el espíritu que informa el art. 24 CE , las peticiones de admisión de prueba "en cuanto no sea manifiesta la ausencia de adecuación entre lo que se propone y la cuestión debatida (20-2-86)" habiéndose asimismo declarado que el derecho del litigante a la utilización de las pruebas debe enmarcarse dentro de la legalidad sistema legal probatorio, de libre aportación y apreciación y de las facultades del juez para estimar, en principio, su pertinencia es decir, su relación efectiva con el verdadero tema que en el pleito se discute, sin que esté el órgano judicial, por tanto, sometido al mecanismo ciego de su aceptación en este sentido la s. 15-4-91 declaró que la denegación de prueba impertinente no produce indefensión.
Por lo mismo, y como derecho potestativo del litigante, dado en su beneficio con lo que ello entraña de carga procesal, no de obligación, o deber por la parte, ni tampoco para el juez, pues a éste le afecta el principio dispositivo y no la ex oficio en materia civil habrá que añadir que es la parte a quien compete la reclamación o exigen cía de efectividad, así como su activa colaboración para que la prueba se practique, una vez admitido (s. 27-9-88).
Por ello el T. Constitucional tiene declarado que la indefensión entendida como limitación de los medios de defensa con impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, privando de la potestad de alegar y, en su caso, justificar unos intereses de parte ( ss T. Cons. 28-11-88, 1-2-89, 6-7-89,12-3-91 ), ha de ser imputable exclusivamente al órgano judicial, nunca a la parte interesada y si esta no ejerce previamente sus medios de defensa, teniendo posibilidad real de hacerlo, solo a ella misma puede achacarse su situación.
Aplicando la doctrina al caso enjuiciado, olvida el recurrente lo dispuesto en el art. 566-2 LEC de cuyo contenido se desprende que contra las providencias que denieguen alguna diligencia de prueba solo se puede utilizar el recurso de reposición y si el juez no lo estimase no es factible la apelación, sino reproducirse la misma pretensión en segunda instancia. Es decir que si la parte entendió indebidamente denegada la admisión de la prueba en primera instancia, pudo, no obstan te el carácter limitado y excepcional de las pruebas que pretendan practicarse durante la sustanciación del recurso de apelación; solicitar su práctica, conforme a lo dispuesto en el arts. 893, 860 y 862-1, al darse el supuesto previsto en el art. 567, todos de la LEC , pero no solicitar una nulidad de actuaciones por medio del recurso de apelación por la no admisión de una prueba que, al menos en esta alzada, solo a la propia parte es imputable al no haber reproducido o su pretensión en momento procesal oportuno, no siendo ociosorecordar que la misma jurisprudencia, s. 12-11-85 tiene declarado que las normas de índole procesal que el ordenamiento jurídico positivo establece lo son en garantía de todos los litigantes y las consecuencias que para una de las partes determina la voluntaria dejación del derecho que le asiste, significa para la otra la consolidación de una situación de firmeza en cuanto al trámite procesal que dejó de utilizarse, de las que, no puede, ser privado en henifico del que no actuó con la necesaria diligencia.
Análogo pronunciamiento ha de recaer en relación a la incongruencia de la sentencia de instancia. En efecto la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la par te dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido por la demanda (que podemos denominar incongruencia activa y modalidad positiva), ni menos de lo admitido por el demandado (incongruencia activa y de modalidad negativa), ni otorgando de la distinta de lo pretendido (incongruencia divergente) y solo se producirá incongruencia con relevancia constitucional cuando las resoluciones judiciales alteren de modo decisivo los términos en los que se desarrolla la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y pronunciándose un fallo o parte dispositiva no adecuado a no ajustado sustancialmente a las reciprocas pretensiones de las partes ( ss T. Const. 10 109/85, 1/87 y 165/87 ).
Frente a la activa, de carácter positivo (dar más de lo pedido) O de naturaleza negativa (dar menos, haciendo sido aceptado por el demanda dado más) surge la incongruencia omisiva, que al decir del Tribunal Constitucional (ss. 69/92 y 88/92 ) supone dejar incontestadas las pretensiones formuladas, constituyendo vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que:
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Contexto conceptual: El silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.
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Contexto lógico jurídico: si cuando la falta de respuesta judicial se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones planteadas en el proceso que, siendo el enjuiciamiento preferente determinen por su naturaleza o por la clase de, conexión judicial, que tengan con aquellas, que una situación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre estas, como ocurre en el ejemplo típico de estimación de un defecto formal que impida o prive de sentido entrar en la resolución de la cuestión de fondo, o en los casos de peticiones alternativas ( s, T.C. 4/94 ).
En consecuencia, la congruencia procesal de la sentencia, requerida por el art. 359 LEC , exige la correlación o correspondencia de su parte dispositiva con la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso ( ss. T. Const. 109/92 y 67/93 ).Aunque dicha...
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