SAP Guipúzcoa, 10 de Noviembre de 1999
| Ponente | IÑAKI ESPARZA LEIBAR |
| ECLI | ES:APSS:1999:1810 |
| Número de Recurso | 3024/1999 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 1999 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº:
Ilmos. Sres.
Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Don JOSE LUIS EDUARDO MORALES RUIZ
Don IÑAKI ESPARZA LEIBAR
En Donostia-San Sebastián, a diez de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se relacionan, ha visto en juicio oral y público, celebrado con fecha 20, 21 y 22 de septiembre de 1999, la presente causa, Diligencias Previas número 485/92, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tolosa, con las que se formó el Rollo número 3024/99, seguida por los delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, contra D. Luis , sin antecedentes penales, con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , y domicilio en Paseo de DIRECCION000 nº NUM001 - NUM001 , CP NUM002 de San Sebastián. Comparecerepresentado por el Procurador D. Fernando Castro Mocoroa, y defendido por el Letrado D. Artemio Zarco Apaolaza.
Ejercitando la acusación particular, por medio de querella interpuesta con fecha 29 de julio de 1992, la empresa " DIRECCION001 ." representada por el Procurador D. Pablo Jiménez Gómez y dirigida por la Letrada Dª Itziar Charterina.
Habiendo sido igualmente parte acusadora el Ministerio Fiscal, escrito de acusación de fecha 1 de junio de 1993, interviniendo en su representación, durante el juicio oral, el Ilmo. Señor Fiscal D. Jaime Goyena. Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado Don IÑAKI ESPARZA LEIBAR .
- I El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 535 en relación con los artículos 528 y 529.7 del Código Penal ( se corresponde con los artículos 252, 249 y 250.1º, 3º, 6º y 7º del Nuevo Código Penal ), en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 303, 302.4º y 9º y 69 bis del Código Penal (se corresponde con los artículos 392, 390.2º y 4º y 74. del Nuevo Código Penal ).
Se señala como responsable del mismo en concepto de autor al inculpado D. Luis , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Consecuentemente solicita el representante del Ministerio Fiscal que se impongan al acusado las siguientes penas: Por el delito continuado de apropiación indebida la pena de 3 años de Prisión Menor. Por el delito continuado de falsedad, la pena de 2 años de Prisión Menor y 500.000 pesetas de Multa con arresto sustitutorio en caso de impago. Accesorias legales y costas procesales. En relación a la responsabilidad civil, indemnización a " DIRECCION001 ." en las cantidades de 31.169.720 pesetas y de
6.050.046 pesetas.
- II La Acusación Particular ejercitada por " DIRECCION001 ," en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 535 en relación con los artículos 528 y 529.7 (concurriendo tal circunstancia como muy cualificada) del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos, en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 303, 302.9º y 69 bis del citado Código Penal.Alternativamente los hechos se consideran constitutivos de un delito continuado de estafa, de los contemplados en los artículos 528 y 529.7º (concurriendo tal circunstancia como muy cualificada) del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos, en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 303, 302.9º y 69 bis del citado Código Penal. Conforme al Código Penal actualmente vigente se califican alternativamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252, en relación con los artículos 249 y 250.1.6º, en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del artículo 392, en relación con el artículo 390.2º, y con el artículo 74 del citado Código Penal .
Alternativamente y conforme al Código Penal actualmente vigente los hechos se consideran constitutivos de un delito continuado de estafa, de los contemplados en los artículos 248.1º, 249 y 250.1.6º, en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392, 390.2º y 74 del citado Código Penal .
Se señala como responsable del mismo en concepto de autor al inculpado D. Luis , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a excepción de las cualificadas indicadas.
Consecuentemente solicita la Acusación Particular que se impongan al acusado las siguientes penas: Por el delito continuado de apropiación indebida, o alternativamente de estafa, la pena de 4 años de Prisión Menor y accesorias legales. Por el delito continuado de falsedad documental, la pena de 4 años de Prisión Menor y 500.000 pesetas de Multa con arresto sustitutorio en caso de impago y accesorias legales.
En caso de considerar aplicable el Código Penal actualmente vigente, por el delito continuado de apropiación indebida, o alternativamente de estafa, se impondrá además, la pena de Multa de 6 meses, con una cuota diaria de 1.000 pesetas.Se solicita igualmente la condena al pago de las costas procesales, incluyendo expresamente las de la acusación particular.
En relación a la responsabilidad civil, indemnización a " DIRECCION001 ." en la cantidad de
41.690.159 pesetas. Subsidiariamente, indemnizará a " DIRECCION001 ." en la cantidad de 27.183.036 pesetas. Los 41.690.159 pesetas solicitados con carácter principal, menos 11.257.829 pesetas, pagadas a "Talleres Jaso S.A." y a " DIRECCION002 .", menos 1.931.286 pesetas, pagadas a " DIRECCION001 ." y menos 1.318.008 pesetas, pagadas a "Belaunza S.A.L.".
Será de aplicación lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
- III La Defensa del inculpado sostiene en sus conclusiones definitivas que los hechos objeto de las presentes actuaciones no constituyen delito alguno. Concretamente no constituyen delito continuado de apropiación indebida ni delito continuado de falsedad en documento mercantil.
El acusado D. Luis , no es, consecuentemente, autor de ningún delito.
En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, si bien y para el caso de que el acusado fuera considerado autor de los delitos que las partes acusadoras le imputan, la reparación efectuada por D. Luis , otorgando poder notarial concerniente a la mitad indivisa de un local de su propiedad, sería encajable en la atenuante 5º del artículo 21 del Código Penal vigente. Procede, a juicio de la Defensa, la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.
II-HECHOS PROBADOS
Resulta probado y así se declara que,
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- D. Luis prestó sus servicios en la empresa " DIRECCION001 ." - cuyo socio mayoritario es desde 1986 "Laminados Velasco S.A." (Lavesa) - desde el 1 de febrero de 1970 hasta el 17 de febrero de 1992. Ocupando primero el cargo de Director Administrativo y, tras ser nombrado para ello, el cargo de Gerente de la entidad mencionada en primer lugar, desde el 6 de marzo de 1982 hasta el 17 de febrero de 1992.
Como Gerente de " DIRECCION001 ." correspondía al acusado el pago a acreedores, tanto a proveedores como a empleados de la mencionada empresa. Igualmente era responsable de la contabilidad y finalmente, era competencia de D. Luis , la política comercial, concretada en la relación con los clientes de " DIRECCION001 ."
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- Entre 1988 y 1992, 40 (35 + 5) cheques, por importe de 41.059.359 (30.538.920 + 10.520.439) pesetas, con cargo a cuentas de " DIRECCION001 ." fueron ingresados en las cuentas nº 1.217.2 y 1.641.2, abiertas en el Banco Guipuzcoano, sucursal de Andoain, de las que eran titulares D. Luis y su esposa.
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- Algunos de los empleados de " DIRECCION001 .", concretamente D. Francisco , Dª Constanza , Dª Marí Luz , D. Jesús Ángel , D. Germán y D. Jose Augusto percibieron - durante el periodo en el que el acusado fue Gerente de la empresa - sobresueldos periódicos, a modo de incentivos y pagos de horas extraordinarias.
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- Algunos de los clientes de " DIRECCION001 ." percibieron cantidades de dinero, a modo de incentivo o rappel. En algún caso el propio cliente exigió el pago de dichos importes en dinero no regularmente contabilizado.
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- Tanto el pago a acreedores, como los sobresueldos de empleados y otras cantidades que, como se ha dicho, por diferentes conceptos se abonaban a clientes, se articulaban a través de las cuentas nº
1.217.2 (cancelada con fecha 5 de julio de 1990) y 1.641.2 (cancelada con fecha 18 de mayo de 1992) abiertas en el Banco Guipuzcoano, sucursal de Andoain, a nombre de D. Luis , único titular que dispuso de dichas cuentas, y de su esposa.
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- Con fecha 17 de febrero de 1992 (notificada el 22 de febrero), el acusado es despedido de " DIRECCION001 .", al haberse detectado graves irregularidades contables. Ante la mencionada situación D. Luis acude a los Tribunales del orden jurisdiccional social, interponiendo demanda por despido nulo o improcedente. Pretensión que es desestimada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gipuzkoa, por medio desentencia dictada con fecha 30 de mayo de 1992.
El primero de los delitos imputados al acusado es el de apropiación indebida, cuyo tipo se caracteriza por una transformación operada en dos fases diferenciadas, por el sujeto activo del mismo. Dicha transformación consiste en cambiar un título inicialmente lícito, en virtud del que le fueron confiados fondos, en este caso de la empresa " DIRECCION001 .", para su gestión, en una actuación ilegítima guiada por el ánimo de lucro, rompiendo así el fundamento de confianza en el que se basaba el conjunto de la actividad. "De ahí que cronológicamente existan dos momentos distintos en el desarrollo del iter criminis, uno, inicial,...
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