STS, 20 de Mayo de 1991

PonenteANTONIO MARTIN VALVERDE
ECLIES:TS:1991:2547
Fecha de Resolución20 de Mayo de 1991
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

Núm. 361.-Sentencia de 20 de mayo de 1991

RECURSO: Casación para la unificación de doctrina.

PONENTE: Excmo. Sr. don Antonio Martín Valverde.

PROCEDIMIENTO: Seguridad Social.

MATERIA: Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos. Prestación

de invalidez provisional; no corresponde. Pase directo tras la incapacidad laboral transitoria al grado

de invalidez permanente que corresponda según el estado del enfermo.

NORMAS APLICADAS: Decreto 2.530/1970 de 20 de agosto, art. 27; Orden de 24 de septiembre de 1970, arts. 56 y 73; Constitución Española, arts. 41 y 53.3; Ley General de la Seguridad Social, arts. 10.4, 132; Real Decreto 9/1991, de 11 enero, disposición adicional 13.1 .

DOCTRINA: Las normas reglamentarias por las que se rige el Régimen Especial no han

considerado oportuno incluir en el cuadro de prestaciones de los trabajadores autónomos a la

invalidez provisional, criterio que se ha reiterado en el preámbulo del Real Decreto 9/1991 . El efecto

o vacío de protección que resulta de la citada normativa está localizado en la enfermedad o el

accidente con previsiones de recuperación de la capacidad para el trabajo, pero que continúa

requiriendo asistencia sanitaria a partir del agotamiento de la situación de incapacidad laboral

transitoria y hasta tanto el enfermo o accidentado alcance la curación y obtenga la correspondiente

alta médica. Estas situaciones de larga enfermedad son las que se han planteado en los litigios

sometidos ahora a la consideración de la Sala, con solución contraria, al reconocer la Sentencia

recurrida la invalidez provisional, denegándola las de contraste.

Debe admitirse que pueden existir razones de gestión y control de prestaciones que justifiquen la

decisión del Gobierno de dotar a los autónomos de una acción protectora de configuración distinta a

la del Régimen General, ahora bien, esa norma reglamentaria es correcta a condición de que sea

evitado un defecto de cobertura que contraríe el criterio constitucional de protección de situacionesde necesidad para todos los ciudadanos, defecto que sí se aprecia en la práctica administrativa

seguida de no pasar sin solución de continuidad a la protección de invalidez permanente, una vez

agotado el tiempo de incapacidad laboral transitoria. La laguna legal producida en la regulación del

RETA puede cubrirse sin necesidad de incluir la invalidez provisional, ordenado el paso de la

incapacidad laboral transitoria, no a una situación de baja en el Régimen Especial, sino al grado de

invalidez permanente que corresponda según el estado del enfermo. Esto se aparta ciertamente de

la regulación prevista para el Régimen General en el art. 132 de la Ley General de la Seguridad Social pero este apartamiento está justificado por la privación de la prestación de invalidez

provisional decidida por el Gobierno y no supone en ningún caso infracción legal, habida cuenta que

dicho precepto se sitúa en el Título de la Ley General de la Seguridad Social dedicado

específicamente a la Regulación del Régimen General y tiene un valor meramente supletorio para

los regímenes especiales.

En la parte dispositiva de la Sentencia se casa y anula la Sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que había reconocido el derecho de los asegurados a percibir las

prestaciones de invalidez provisional en el grado que corresponda.

En la villa de Madrid, a veinte de mayo de mil novecientos noventa y uno.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por los Procuradores don Ramiro Reynolds de Miguel, doña Ana María de Velasco del Valle y don Carlos de Zulueta Cebrián, contra las Sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia todas de fecha 15 de octubre de 1990 , en los recursos de suplicación núms. 363/90, 230/90 y 250/90, interpuestos por don Eduardo , don Jose Pablo y don Felix respectivamente. Las Sentencias recurridas resuelven asuntos sobre invalidez provisional.

Es Ponente el Excmo. Sr. don Antonio Martín Valverde.

Antecedentes de hecho

Primero

Con fecha de 15 de octubre de 1990, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictó tres Sentencias en virtud de otros tantos recursos de suplicación, interpuestos contra las Sentencias de 7 de marzo de 1990, 26 de enero de 1990, y 22 de enero de 1990 dictadas por los juzgados de lo Social de Cartagena, núm. 1 de Murcia y Cartagena respectivamente , en Autos seguidos a instancia de don Eduardo (Autos núm. 363/90), don Jose Pablo (Autos núm. 230/90), y don Felix (Autos núm. 250/90), contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre invalidez provisional. En los recursos de suplicación núms. 363/90 y 250/90 fue también parte recurrida la Tesorería Territorial de la Seguridad Social.

Segundo

En la parte dispositiva de las Sentencias impugnadas de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se estiman los recursos interpuestos declarando el derecho de los recurrentes en suplicación a la percepción de prestaciones de invalidez provisional y condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social (y en su caso a la Tesorería Territorial de la Seguridad Social) al abono de las mismas.

Tercero

Las Sentencias de suplicación recurridas hacen suyos los hechos probados de las respectivas Sentencias de instancia que son sustancialmente coincilentes, en orden a la cuestión a dilucidar en esta Sala. En todas ellas se refleja la circunstancia de un trabajador autónomo que agota la prestación de incapacidad laboral transitoria por el transcurso del período máximo de dieciocho meses, y todas ellas reflejan también la existencia de sendas solicitudes al Instituto Nacional de la Seguridad Social dedeclaración de la situación de invalidez provisional con derecho al percibo de la prestación correspondiente en la cuantía reglamentaria. En la narración fáctica de las Sentencias citadas consta además la existencia de resoluciones negativas de la citada entidad gestora a la prestación solicitada.

Vale la pena añadir que dos de los recurrentes en suplicación, Sr. Jose Pablo y Sr. Felix , fueron reconocidos con posterioridad en situación de invalidez permanente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, mientras que tal circunstancia no consta en autos para el tercer recurrente Sr. Eduardo .

Cuarto

Sobre la misma cuestión litigiosa, se dictó Sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 13 de junio de 1990 , en virtud de recurso de suplicación núm.

4.905/88, interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Dicha Sentencia deniega la concesión de prestación de invalidez provisional a una trabajadora del régimen especial de trabajadores autónomos en base en que tal prestación «no se encuentra recogida en la acción protectora de dicho régimen».

Sobre cuestión litigiosa sustancialmente igual, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se ha pronunciado en Sentencia de 18 de julio de 1990 . En el caso se trataba de un trabajador del régimen especial de trabajadores autónomos que solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social prestación de invalidez permanente después de agotado el período máximo de duración de la situación de incapacidad laboral transitoria. La reclamación en vía administrativa fue denegada por la entidad gestora y, después del pronunciamiento del Juez de instancia, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha considerado en la decisión del recurso de suplicación que el agotar el período máximo de incapacidad laboral transitoria no lleva consigo en el régimen especial de trabajadores autónomos la declaración de incapacidad permanente cuando el asegurado no ha causado alta médica.

Quinto

Los Procuradores don Ramiro Reynolds de Miguel, doña Ana María de Velasco del Valle y don Carlos de Zulueta Cebrián, mediante escritos de fechas 3 de diciembre de 1990, 1 de diciembre de 1990 y 30 de noviembre de 1990 respectivamente, han formulado recursos de casación para la unificación de doctrina con idénticas alegaciones. El contenido de estos recursos expresan, en primer lugar, la existencia de contradicción entre las Sentencias impugnadas y las de los Tribunales Superiores de Galicia y Madrid citadas en el antecedente de hecho anterior. A continuación los recursos referidos denuncian infracción por parte de las Sentencias impugnadas del art. 27 del Decreto 2.530/1970, de 20 de agosto y arts. 56 y 73 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 . Por último los recurrentes manifiestan que los pronunciamientos de las Sentencias recurridas quebrantan la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de las Sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y Galicia, a las que atribuye valor referencial a los efectos de este recurso.

Sexto

Por providencia de esta Sala de 8 y 9 de enero de 1991, se tuvieron por personados e interpuestos en tiempo y forma los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina. Pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, los recursos fueron admitidos a trámite. El Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitó en los escritos de interposición de recursos indicados en el antecedente anterior la acumulación de los mismos. De esta solicitud se dio traslado al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar procedente la acumulación solicitada.

Con fecha de 15 de febrero de 1991, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó Auto cuya parte dispositiva es como sigue: «Se acumulan los recursos núms. 1.305, 1.306 y 1.312 de 1990, interpuestos por el Procurador Sr. Reynols de Miguel, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social».

Séptimo

Las partes recurridas no han formalizado el escrito de impugnación en el trámite correspondiente. El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el sentido de considerar los recursos procedentes. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

Octavo

Por providencia de 22 de abril de 1991, se señaló el día 14 de mayo de 1991 para votación y fallo, lo que ha tenido lugar.

Fundamentos de Derecho

Primero

Los recursos acumulados del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra las Sentencias de 15 de octubre de 1990 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia que reconocieron la prestación de invalidez provisional a trabajadores afiliados al Régimen especial de Trabajadores autónomos aportancertificación de dos Sentencias que la entidad recurrente considera contradictorias con las impugnadas: Una del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de julio de 1990, y otra del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de junio del mismo año .

La alegada contradicción con la primera de estas Sentencias no resulta evidente en una primera aproximación, ya que la petición expresa deducida en el litigio no es formulada de forma exactamente idéntica a las contenidas en las Sentencias objeto de este recurso. La reclamación versa, en efecto, sobre el reconocimiento a un trabajador por cuenta propia, una vez agotado el plazo de la incapacidad laboral transitoria, de las prestaciones de invalidez permanente, y no de las que corresponden a la invalidez provisional. No obstante, un análisis más detenido del supuesto de hecho revela que la pretensión de la parte en el referido proceso era, al margen de la fórmula jurídica elegida en la solicitud, la asignación de una prestación social periódica sustitutiva de la renta de trabajo a partir del agotamiento de la situación de incapacidad laboral transitoria sin haberse recuperado del todo de sus dolencias o lesiones. La elección a la hora de la solicitud de prestaciones entre la invalidez permanente y la invalidez provisional es secundaria en un régimen especial que no reconoce expresamente esta última, pero que en la práctica administrativa exige el transcurso del período correspondiente a las misma para acceder a las prestaciones de la primera. Buena prueba de ello es la utilización de una y otra vía de reclamación por alguno de los litigantes que son parte recurrida en este recurso, según consta en los antecedentes de hecho.

Siendo ello así, cabe apreciar la sustancial igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones exigida por el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL 1990 ) para que se reconozca contradicción entre la Sentencia del Tribunal Superior de Galicia, que deniega el derecho a prestaciones en la situación de necesidad de invalidez o incapacidad subsiguiente a la incapacidad laboral transitoria, y las Sentencias impugnadas del Tribunal Superior de Justicia de Murcia que lo reconocen.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de junio de 1990 resuelve un recurso de suplicación cuyo objeto es directamente, sin necesidad de depuración lógica del petitum, la concesión del subsidio de invalidez provisional a un trabajador autónomo afiliado al Régimen especial correspondiente. Con fundamento en que las prestaciones de invalidez provisional no se encuentran recogidas en el cuadro de la acción protectora del Régimen de trabajadores autónomos, esta Sentencia ha desestimado la petición deducida en el litigio de reconocimiento de una prestación periódica de Seguridad Social para tal situación de necesidad. La contradicción es, pues, palmaria con la doctrina de las Sentencias impugnadas.

Se cumple, por tanto, a la vista de las consideraciones anteriores, y por partida doble, la condición previa de viabilidad del recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Y corresponde, en consecuencia, pasar a la determinación de cual es en buena hermenéutica la doctrina más ajustada a derecho en esta cuestión litigiosa; la que debe prevalecer, en fin, en la labor de unificación asignada a este recurso. Para ello es conveniente presentar, como primeras premisas del razonamiento, el esquema de distribución de competencias normativas en el Régimen especial de Seguridad Social de los trabajadores autónomos, y la evolución legislativa de la protección de la invalidez en dicho Régimen especial.

Segundo

El derecho a la Seguridad Social «de todos los ciudadanos» está reconocido en la Constitución Española en el art. 41 , que se encuadra en el capítulo de los «principios rectores de la política social y económica» (capítulo III del título I). Se expresa este derecho en términos muy generales, en sus dos vertientes de deber de los poderes públicos y de garantía de obtener «asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad». De conformidad con el mandato del art. 53.3 del texto constitucional , y como se ha declarado reiteradamente en la jurisprudencia, es éste un derecho de configuración legal, cuya alegación ante los tribunales sólo podrá hacerse «de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen».

En lo que respecta al Régimen especial de Seguridad Social de los trabajadores autónomos (RETA) la remisión a la Ley conduce en la actual situación del ordenamiento a un nuevo reenvío a normas reglamentarias. El art. 10.3 de la Ley-General de la Seguridad Social no incluye a este Régimen entre los que deben ser regulados por la Ley. Y, a renglón seguido, el art. 10.4 de la propia Ley remite a la potestad reglamentaria del Gobierno la determinación del «campo de aplicación» de los regímenes especiales y de las «distintas materias relativas a los mismos». Este mandato se hace con dos indicaciones que enmarcan el ejercicio por parte del Gobierno de su potestad normativa: El atenimiento a las disposiciones del título I de la Ley General de la Seguridad Social , y la orientación o tendencia a la «máxima homogeneidad con el Régimen General».

En fin, el art. 10.4 de la Ley General de la Seguridad Social se encarga de precisar los criterios a utilizar en la regulación reglamentaria para el cumplimiento de dicha norma programática de regulaciónhomogénea con el régimen general, que son «las disponibilidades financieras del sistema» y las «características de los distintos grupos afectados». Dichas características deben referirse a los tres aspectos básicos de un régimen especial de la Seguridad Social: La capacidad contributiva del colectivo, sus necesidades de cobertura o protección social, y las exigencias de la gestión y control de la acción protectora.

La evolución de la regulación reglamentaria del Régimen de trabajadores autónomos, desde su aparición hasta 1990 en que se han dictado las Sentencias recurridas y las que se aportan como contradictorias en el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social, está marcada a partir de 1984 por la equiparación total en el esfuerzo contributivo con el Régimen General para las llamadas «contingencias comunes» (en las que no figuran desempleo y accidentes de trabajo); los tipos de cotización son los mismos; la base máxima de cotización es idéntica, y la mínima es ligeramente superior para los trabajadores por cuenta propia. Cambia lógicamente la imputación de la cuota, que en el Régimen general se distribuye entre empleador y trabajador, y en el Régimen de autónomos se carga íntegramente al asegurado.

Otro rasgo digno de ser reseñado de la evolución normativa en estos últimos años es el destino de la aportación financiera del Estado a la Seguridad Social a la prestación de asistencia sanitaria y a los complementos de pensiones mínimas; lo que supone la exclusión de la participación del Estado con cargo a presupuestos de la financiación de las llamadas prestaciones contributivas entre las que figuran las derivadas de las contigencias de invalidez en sus distintas modalidades.

En cuanto a la acción protectora, la homogeneidad con el Régimen General se proclamó en el preámbulo del propio Decreto que estableció la equiparación de la cotización por contingencias comunes, manifestándose de manera expresa en su parte dispositiva en la extensión de la prestación de incapacidad laboral transitoria, sin mandato expreso alguno sobre las prestaciones en situación de invalidez.

Últimamente, después de dictadas las Sentencias objeto de este recurso, la disposición adicional 13.1 del Decreto 9/1991, de 11 de enero , para la cotización a la Seguridad Social, ha procedido a una nueva equiparación expresa, referida esta vez a la prestación de invalidez permanente total, en cuya regulación se ha hecho desaparecer el requisito de edad mínima de cuarenta y cinco años, exigido hasta ahora con exclusividad a los trabajadores por cuenta propia. En cambio, las normas reglamentarias en la materia no han considerado oportuno incluir en el cuadro de prestaciones de los trabajadores autónomos a la invalidez provisional, criterio que se ha expresado en el preámbulo del citado Decreto 9/1991 para la cotización a la Seguridad Social en el año en curso, traduciéndose en su parte dispositiva en una minoración de la cotización total por contingencias comunes del 0,49 por 100 (art. 9.5).

Tercero

En la práctica administrativa de este régimen especial la exclusión de la invalidez provisional ha dado lugar a un considerable defecto de protección, que deriva no sólo de la propia falta de cobertura de dicha contingencia, sino también de la función carencial que, según el art. 132 de la Ley General de la Seguridad Social (previsto para el Régimen general, y aplicado por extensión a los autónomos en la práctica administrativa), el período correspondiente a la misma desempeña en el reconocimiento de la invalidez permanente. En un balance de conjunto de sus complejas reglas, dicho precepto legal exige para que haya lugar a la «consideración de invalidez permanente en el grado que se califique» o bien el transcurso del período de cuatro años de duración máxima de la invalidez provisional, o bien el alta médica por curación, o bien la previsión de que la invalidez va a tener carácter definitivo.

El defecto o vacío que resulta de la normativa expuesta está localizado en la enfermedad o el accidente con previsiones de recuperación de la capacidad para el trabajo, pero que continúen requiriendo asistencia sanitaria después de un cierto tiempo (a partir del agotamiento del período de incapacidad laboral transitoria), y hasta tanto el enfermo o accidentado alcance la curación, y obtenga la correspondiente alta médica. Como ha quedado reflejado en los antecedentes de hecho, estas situaciones de larga enfermedad o de accidente de larga recuperación son las que se han planteado en los litigios sometidos ahora a la consideración de la Sala.

Cuarto

Para el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, el defecto o vacío de protección derivado de la no inclusión en virtud de norma reglamentaria de la invalidez provisional en la acción protectora del Régimen de trabajadores autónomos debe ser corregido por vía jurisdiccional, mediante la extensión a este colectivo de asegurados de las prestaciones correspondientes a tal contingencia. Esta interpretación correctiva se justifica en las Sentencias impugnadas por la concurrencia de dos razones. Una de ellas es la discriminación que supone la ya señalada equiparación de esfuerzo contributivo de este grupo de asegurados con los del Régimen general, que no se traduce en igualdad de trato a la hora de las prestaciones. La otra se refiere a la naturaleza de la contingencia de invalidez provisional, que no es másque una especie del género «incapacidad temporal», al que también pertenece la contingencia de incapacidad laboral transitoria; de suerte que carecería de sentido la protección de esta última y la desprotección de la primera. La anterior fundamentación de las resoluciones recurridas se procura reforzar con un razón adicional, extraída de la facultad excepcional atribuida al juez por la disposición transitoria séptima de la Ley General de la Seguridad Social para resolver situaciones de derecho intertemporal.

Este planteamiento es combatido en el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social con tres argumentos. El primero aduce la infracción de los arts. 27 del Decreto 2.530/1970 de 24 de septiembre, de regulación del RETA y 73 de la Orden de la misma fecha , de desarrollo del anterior; el citado precepto del Decreto no menciona la invalidez provisional en el cuadro de protección del Régimen de autónomos, y el de la Orden establece, además, el paso voluntario a situación asimilada al alta tras el agotamiento del período de incapacidad laboral transitoria. Un segundo argumento del recurso consiste en negar la igualdad de cotización entre el RETA y el Régimen general «pues el autónomo puede elegir la base de cotización, cosa que no ocurre con los trabajadores del Régimen general». En fin, con apoyo en pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre que «la identidad en el nivel de protección imperativo jurídico» (Sentencia de 23 de febrero de 1988), la entidad recurrente alega la justificación de la desigualdad de trato que está en el origen de este recurso pues «existen notables diferencias entre un trabajador autónomo, que es empresario al mismo tiempo, y uno por cuenta ajena».

Quinto

El núcleo central de la tesis del Tribunal Superior de Justicia de Murcia -la cobertura del defecto de prestación en la situación de invalidez o incapacidad que perdura tras el período de la incapacidad laboral transitoria- debe ser mantenido, si bien algunas de las posiciones de la entidad recurrente merecen favorable acogida, con lo que el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social debe ser estimado al sentar la doctrina unificada sobre la cuestión controvertida.

El argumento del recurso de la desigual cotización en el Régimen de autónomos como consecuencia de la libertad de elección del trabajador autónomo del tramo de cotización que le parezca conveniente carece de fuerza persuasiva, puesto que tal elección, aparte de estar enmarcada, como ya se ha dicho, entre bases máxima y mínima, determina al mismo tiempo la cuantía de las prestaciones; la elección de una base próxima o coincidente con la mínima debe conducir, por ello, no a la privación de protección, sino a la modulación de la misma en proporción a la base elegida.

La alegación como justificación de la diferencia de trato con los asegurados del Régimen general de la condición de empresario del trabajador autónomo necesita de algunas precisiones. En primer lugar, no siempre el trabajador autónomo es un empresario o empleador en el sentido laboral del término que pueda desplazar sobre otras personas el trabajo que no puede hacer por su situación de incapacidad temporal; con mayor precisión podría decirse que el colectivo protegido en el RETA se distingue del incluido en el Régimen general no tanto por la cualidad empresarial como por la de trabajador por cuenta propia. En segundo lugar, la posición en el sistema productivo -como empresario, trabajador por cuenta propia, o trabajador por cuenta ajena- no es el factor determinante a efectos de protección social, donde lo que debe contar de forma decisiva es la apreciación típica de las situaciones de necesidad. Desde esta perspectiva, no parece lógico tampoco privar por completo de protección a los trabajadores por cuenta propia en el largo periodo que puede transcurrir entre el agotamiento de la incapacidad laboral transitoria y el alta médica por curación. Ciertamente, no se aprecia razón para interrumpir la protección de lo que las Sentencias impugnadas llaman incapacidad temporal (apelando a un concepto de tradición histórica, que sigue siendo utilizado en las cuentas de la Seguridad Social) una vez transcurridos los primeros dieciocho meses de la misma; las razones de protección social que han obligado a cubrir la incapacidad laboral transitoria de los trabajadores autónomos no desaparecen sino que se refuerzan tras el agotamiento de esta su primera fase.

El alegato de la infracción de los preceptos citados del Decreto y de la Orden de regulación del RETA requiere un desglose que permita analizar por separado sus dos elementos. El Decreto 2.530/1970 (y los sucesivos que han mantenido la exclusión de la invalidez provisional del cuadro de la acción protectora de este Régimen especial) supone, desde luego, el ejercicio de la potestad reglamentaria a que remite el art. 10.4 de la Ley General de la Seguridad Social . No ocurre igual con la Orden de 24 de septiembre de 1970 dictada para el desarrollo de aquél. Sólo un imcumplimiento claro y manifiesto de las indicaciones programáticas del legislador permitiría el control jurisdiccional de la potestad reglamentaria del Gobierno en una materia expresamente deslegalizada como es la protección social del RETA. En cambio, dicho control debe ejercerse con menores restricciones en relación con preceptos de aplicación que proceden de Autoridades administrativas que son miembros del Gobierno, pero que, individualmente considerados, no lo encarnan.

Sexto

Sobre la base de planteamiento anterior es preciso decir que la exclusión por parte delGobierno de la invalidez provisional de la acción protectora del RETA no incurre en incumplimiento claro y manifiesto de las indicaciones programáticas del art. 10.4 de la Ley General de la Seguridad Social , mientras que sí lo hace la práctica administrativa establecida con base en la Orden de aplicación de este Régimen especial. En efecto, aunque las disponibilidades financieras del sistema en su conjunto, y del Régimen de autónomos en particular vienen señalando una tendencia favorable en estos últimos años; y aunque las necesidades sociales del colectivo protegido al término de la incapacidad laboral transitoria sean similares a las de los trabajadores del Régimen general; aun siendo ciertas como lo son estas afirmaciones, decimos, pueden existir razones de gestión y control de prestaciones que justifiquen la decisión del Gobierno de dotar a los autónomos de una acción protectora de configuración distinta a la del Régimen general. Ahora bien, esta norma reglamentaria es correcta a condición de que sea evitado un defecto de cobertura que contraríe el criterio constitucional de protección de situaciones de necesidad para todos los ciudadanos, defecto que sí se aprecia en la práctica administrativa seguida de no pasar sin solución de continuidad a la protección de invalidez permanente, una vez agotado el tiempo de incapacidad laboral transitoria.

Séptimo

En suma, la distinción entre disposiciones establecidas por Decreto y por Orden ministerial en el Régimen de autónomos permite integrar por vía interpretativa, sin contrariar las formulaciones del titular de la potestad reglamentaria, el defecto de protección que señalábamos más arriba. La laguna legal producida en la regulación del RETA puede cubrirse sin necesidad de incluir la invalidez provisional, ordenando el paso de la incapacidad laboral transitoria no (como dice la Orden de 24 de septiembre de 1970) a la situación de baja en el Régimen especial (o en su caso, a la de alta voluntaria), sino al grado de la invalidez permanente que corresponda según el estado del enfermo.

Esta posibilidad de asignación de la protección de invalidez permanente a los autónomos en situación de larga enfermedad sin que sea necesario el paso previo por la situación de invalidez provisional se aparta ciertamente de la regulación prevista para el Régimen general en el art. 132 de la Ley General de la Seguridad Social . Pero este apartamiento está justificado por la privación de esta última prestación decidida por el Gobierno, y no supone en ningún caso infracción legal, habida cuenta que el art. 132 de la Ley General de la Seguridad Social se sitúa en el título II de la Ley General de la Seguridad Social, dedicado específicamente a la regulación del Régimen general, y tiene un valor meramente supletorio para los regímenes especiales. Por otra parte, el apartamiento en el caso de la regulación del art. 132 de la Ley General de la Seguridad Social es lógico no sólo por su falta de adaptación al cuando de acción protectora del Régimen de autónomos, sino también por la propia función del régimen jurídico de la invalidez provisional, que despliega su efecto principal en el ámbito de la relación individual de trabajo, como situación en la que el trabajador asalariado sigue conservando su derecho a la reserva de plaza. Salta a la vista que esta consecuencia jurídica tampoco tiene sentido para el colectivo incluido en el RETA.

Octavo

De acuerdo con el art. 225.2 de la Ley de Procedimiento Laboral corresponde casar y anular la Sentencia impugnada y declarar como doctrina unificada para la cuestión litigiosa el deber de la entidad gestora de declarar inválido permanente en el grado que corresponda al trabajador autónomo que agota sin alta médica la incapacidad laboral transitoria, con la concesión de las prestaciones previstas para tal situación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, pronunciamos el siguiente:

FALLO

Estimamos los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra las Sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 15 de octubre de 1990 , en los recursos de suplicación (nútns. 363/90, 230/90 y 250/90), interpuestos por don Eduardo , don Jose Pablo y don Felix , contra las Sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social de Cartagena, núm. 1 de Murcia y Cartagena de 7 de marzo de 1990, 26 de enero de 1990 y 22 de enero de 1990 respectivamente, en Autos seguidos a instancia de dichas partes recurridas, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (y la Tesorería de la Seguridad Social en los recursos núms. 363/90 y 250/90). Casamos y anulamos las Sentencias de suplicación impugnadas. Estimamos en parte los recursos de suplicación interpuestos y declaramos el derecho de los recurrentes a que les sea reconocida la situación de invalidez permanente en el grado que corresponda según el que determine en cada caso la entidad gestora en cumplimiento de esta Sentencia. Condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería a estar y pasar por esta declaración, absolviéndoles de lo demás frente a ellas pedido. Declaramos en unificación de doctrina el deber de la entidad gestora del Régimen especial de trabajadores autónomos de declarar inválido permanente en elgrado que corresponda al trabajador autónomo que agota sin alta médica la incapacidad laboral transitoria, con la concesión de las prestaciones previstas para tal situación.

Devuélvanse las actuaciones al juzgado de lo Social de procedencia con certificación de esta Sentencia y comunicación.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Aurelio Desdentado Bonete.- Rafael Martínez Emperador.- Benigno Várela Autrán.- Antonio Martín Valverde.- Juan Antonio del Riego Fernández.- Rubricados.

Publicación: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Antonio Martín Valverde, hallándose celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.

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