SAP Pontevedra 431/2006, 19 de Julio de 2006
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2006:1709 |
| Número de Recurso | 148/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 431/2006 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA NUM. 431
En Pontevedra a diecinueve de julio de dos mil seis.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 237/05 , procedentes del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 148/06, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Carlos Manuel , representado por el procurador D. ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. ALBERTO MARTIN MENOR, y como parte apelado-demandado: D. Bruno , no personado en esta alzada, sobre cese de administrador, y designándose Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.
Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 14 noviembre 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que desestimo la demanda deducida por la representación procesal de DON Carlos Manuel , con imposición a dicho actor del pago de las costas del proceso."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos Manuel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecinueve de julio para la seis de abril de este recurso.
Después de diversas deliberaciones y ante la imposibilidad de alcanzar un pronunciamiento unánime por discrepancia del Magistrado ponente con fecha 13 de julio se acordó designar nuevo ponente, correspondiendo al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, que expresa el parecer mayoritario.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Se aceptan los acertados fundamentos de la sentencia impugnada que se dan por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias, y además
La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta con fundamento en el art. 65 LSRL y en la que se pretende que se declare que el demandado, y ahora apelado, ha incurrido en la prohibición de competencia regulada en el mencionado precepto, y el consiguiente cese en el cargo de administrador de la sociedad D.D. Sport F.G. S.L..
La desestimación de la demanda se fundamenta en que por parte del demandante y apelante, hubo un cabal conocimiento de que quien pasaba a formar parte de la sociedad, primero como administrador mancomunado con el recurrente y después como administrador único (el ahora demandado), ya explotaba una actividad semejante en cuanto administrador de otra sociedad de objeto análogo, estableciéndose además relaciones entre ambas sociedades para obtener los recursos necesarios para la viabilidad del proyecto empresarial.
De ahí concluye la sentencia de instancia que la situación de concurrencia fué aceptada en todo momento, desde el inicio, como medio para reflotar la sociedad una sociedad avocada a la liquidación, y en todo su desarrollo posterior, por parte de los dos únicos socios, por lo que el ejercicio de la acción de separación no puede encontrar apoyo en una normativa llamada a proteger los intereses societarios y la necesidad de que las relaciones internas de la sociedad estén presididas por el deber de respeto, lealtad y buena fe.
La parte recurrente manifiesta que no solo no comparte el criterio jurídico de la sentencia sino que además considera que existe una errónea valoración de la prueba.
No cuestiona la parte recurrente los hechos que la sentencia considera incontrovertidos, pero incide especialmente en el cambio de situación que se produce a partir del día 10 agosto 1998 en que se conviene entre demandante y demandado, que en ese momento ostenta cada uno el 50% de las participaciones sociales y son administradores mancomunados desde septiembre 1996, la renuncia al cargo de administrador mancomunado por parte del ahora recurrente y el nombramiento como administrador único del demandado, y la modificación de los estatutos de la sociedad D.D. Sport F.G. S.L. para incluir de forma expresa la impartición de clases, cursillos y enseñanzas de técnicas de seguridad y técnicos en deportes, vigilantes de seguridad y escoltas. Hechos que deben ponerse en relación, según la parte recurrente, con su contratación mercantil como profesor de gimnasia, judo, aerobic etc. en la misma fecha, y el compromiso del demandado a renunciar al cargo de administrador único en el plazo de un año, es decir, el 10 agosto 1999. Y es precisamente este incumplimiento sobre el que basa la parte recurrente su recurso, de forma que al no renunciar al cargo, en las condiciones señaladas, pasaba a ostentar la condición de administrador único de D.D. Sport F.G. S.L., llevando a cabo una actividad concurrente en perjuicio de dicha sociedad y del propio recurrente en cuanto socio, al ostentar también la condición de administrador único de la sociedad AFC Consulting Deportivo, S.L., que se dedica a un objeto social igual o análogo.
No se tratarán las excepciones ya rechazadas en la audiencia previa y a las que alude la parteapelada en su oposición al recurso (falta de litisconsorcio pasivo necesario y necesidad de celebración de una previa Junta General) por cuanto la parte apelada se ha limitado a oponerse a la sentencia, sin impugnar la sentencia de instancia, solicitando precisamente su íntegra confirmación.
A fin de resolver la cuestión deben tenerse en cuenta los hechos que resultan incontrovertidos y reconocidos por las partes:
1- La sociedad D.D. Sport F.G. S.L. se constituye en marzo 1995. El 6 septiembre 1996 el ahora apelante, y el apelado, adquieren todas las participaciones de dicha sociedad, cada uno un 50%, siendo nombrados además como administradores mancomunados. Constaba como objeto social en el art. 2 de sus estatutos "la actividad deportiva en general, especialmente gimnasios, compraventa mayor y menor de todo tipo de materiales deportivos, belleza, esteticién, fisioterapia y hostelería".
2- El apelado, Sr. Bruno , con anterioridad, el 15 diciembre 1995 constituyó la sociedad A.F.C. Consulting Deportivo S.L., de la que era administrador único, siendo su objeto social: "Los servicios deportivos, enseñanza, organización, eventos deportivos, compraventa al por mayor y detall de todo tipo de artículos deportivos, asesoramiento deportivo y gimnasio".
3- Es también reconocido por el apelante que era plenamente conocedor de que el Sr. Bruno era administrador único de la sociedad A.F.C. Consulting Deportivo S.L., que tenía un objeto social análogo al de la sociedad D.D. Sport F.G. S.L. Conocimiento que se revela desde el inicio de las relaciones entre ambos cuando el apelante, Sr. Carlos Manuel , reconoce en su interrogatorio que en el momento de su entrada en la sociedad el Sr. Bruno aporta un proyecto de actividad de docencia en materia de seguridad, que se explotaría en las instalaciones de D.D. Sport F.G. S.L., acordándose así mismo que los cursos deportivos que bajo la denominación de la franquicia ORTHOS impartía el apelado, se desarrollasen, inicialmente, en las instalaciones de aquella.
4- El 10 agosto 1998 se modifica el objeto social de D.D. Sport F.G. S.L. para ampliarlo a "Clases, cursillos y enseñanzas de técnicos en seguridad y técnicos en deportes, vigilantes de seguridad y escoltas".
De forma simultánea el apelante renuncia a su condición de administrador mancomunado, nombrándose como administrador único por tiempo indefinido de D.D. Sport F.G. S.L. al apelado. E igualmente, se firma entre ambos, el apelado ya en representación de la sociedad, un contrato mercantil de prestación de servicios por parte del apelante como profesor de gimnasia, judo, aerobic etc. Contrato que es resuelto por la sociedad en enero de 1999.
La parte recurrente insiste en el pacto verbal entre apelante y apelado de dejar el segundo la administración de la sociedad en el plazo de un año desde el 10 agosto 1998. Cuestión que no se considera relevante a los efectos de la acción ejercitada. Tal compromiso no afecta a examen de la cuestión de fondo, es decir, si existe la competencia prohibida por el art. 65 LSRL por parte del administrador demandado, que no se anuda a plazo alguno, es más, reiterada jurisprudencia menor considera que resulta incluso indiferente que, de haber existido, no se ostente ya el cargo a fecha de interposición de la demanda. La cuestión de la renuncia al cargo de administrador en virtud de un pacto verbal no es oponible a la sociedad ( art. 11.2 LSRL ), y sin necesidad de entrar en la validez o nulidad de tales pactos, del mismo surgiría, en su caso, una acción entre ambos, al margen de la sociedad, respecto a su cumplimiento o incumplimiento que ninguna relación tiene con la acción ejercitada residenciada de forma explícita y sin lugar a dudas en el art. 65 LSRL .
Centrada así la cuestión, debe resolverse si, atendiendo a las circunstancias expuestas, se ha producido una vulneración del art. 65 LSRL que legitime al apelante a solicitar el cese del administrador que ha incumplido la prohibición de competencia del apartado primero del citado precepto.
El artículo 65.1 LSRL prohíbe a los administradores dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, «salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general». El acuerdo social requerirá la mayoría de, al menos, dos tercios de los votos totales, deducidos los votos del socio-administrador ( art. 53.2.b LSRL ). La privación del derecho de voto se justifica por el riesgo que entraña el voto del interesado para el interés común de los socios ante la eventualidad de un ejercicio antisocial del mismo. En el presente caso debe...
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