SAP Pontevedra 650/2006, 5 de Diciembre de 2006
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2006:2873 |
| Número de Recurso | 587/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 650/2006 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA NUM.650
En Pontevedra a cinco de diciembre de dos mil seis.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 260/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia 2 de Tui , a los que ha correspondido el Rollo núm. 587/06, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Luis Pedro , representado por el procurador D. ANTONIO FERNÁNDEZ GARCÍA y asistido por el Letrado D. JOSÉ ALBERTO GONZÁLEZ VICENTE, y como parte apelado-demandado: D. Claudio , representado por el Procurador D. CARMEN TORRES ÁLVAREZ, y asistido por el Letrado D. LOURDES CARBALLO, y el MINISTERIO FISCAL, sobre declaración de filiación no matrimonial, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ , quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, con fecha 26 abril 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. MANUEL CARLOS DIZ GUEDES en representación de D. Luis Pedro , contra D. Claudio .
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) Debo declarar y declaro que D. Luis Pedro es hijo no matrimonial de D. Claudio , ordenando la correspondiente inscripción en el Registro Civil.
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) No ha lugar a fijar pensión alimenticia a cargo de D. Claudio y a favor de D. Luis Pedro .
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) No se hace especial imposición de las costas del procedimiento."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Luis Pedro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintinueve de noviembre para la vista de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara que el demandante,
D. Luis Pedro , es hijo no matrimonial del demandado D. Claudio , si bien estima que no procede fijar una pensión alimenticia a cargo del padre en favor del hijo.
La parte demandada impugna la mencionada resolución sobre un argumento básico: la ausencia de prueba sobre la filiación paterna pretendida. Ausencia de prueba que, impide a su vez, valorar en contra del demandado, la negativa a someterse a la prueba biológica de paternidad, tal y como se ha plasmado en el actual art. 767.4 LEC . Igualmente invoca la parte demandada la vulneración del art. 767.1 LEC al estimar que ha existido una "generosa" admisión a trámite de la demanda cuando la ausencia probatoria existe desde el inicio del proceso.
Claramente el motivo de impugnación se centra en la falta de prueba sobre la filiación paterna, y por lo tanto en un error en la valoración de la prueba por la Juez "a quo". Esta es la cuestión esencial a examinar a continuación sin que pueda entrarse en la posible vulneración del art. 767.1 LEC por cuanto la admisión a trámite de la demanda debió impugnarse en el momento procesal oportuno, no haciendo alusión a tal cuestión ni siquiera en la contestación a la demanda. No planteándose dicha cuestión en la instancia cuando hubo ocasión de denunciar la infracción que se dice existir, tampoco puede plantearse en esta alzada, tal y como se desprende del art. 459 LEC , por cuanto en los supuestos de infracción de normas o garantías procesales debe acreditarse haber denunciado oportunamente la infracción.
Por el demandante también se interpone recurso de apelación, interesando se revoque el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el que se deniega la fijación de alimentos por cuantía de 300 euros mensuales.
La sentencia de instancia, sobre la base de lo que considera como indicios de la paternidad, procede a la aplicación del art. 767.4 LEC para atribuir a la negativa injustificada del demandado a someterse a las pruebas de ADN la consecuencia de declarar la filiación reclamada.
La parte recurrente se queja de la aplicación de dicha norma cuando no existe prueba alguna que permita su aplicación.
Ciertamente, como señala la STC 14 febrero 2005 , sus sentencias no avalan la posibilidad de la declaración de paternidad con base única y exclusivamente en la negativa del afectado a someterse a la prueba biológica de paternidad. Así en la STC 7/1994, de 17 de enero, lo que entonces se reprochó a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , en lo que aquí y ahora interesa, fue que no concediera ninguna relevancia a la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica de paternidad judicialmente acordada, exigiendo a la demandante en el proceso a quo la presentación en forma incontrovertible de otras pruebas no biológicas absolutamente definidas, pues "al hacer recaer toda la prueba en la demandante, la resolución judicial atacada vino a imponerle una exigencia excesiva contraria al derecho fundamental del art. 24.1 CE, colocándola en una situación de indefensión" (FJ 6 ). De tal pronunciamiento y de la doctrina en laque se sustenta, sin embargo, no es posible concluir que el Tribunal Constitucional haya considerado que pueda fundarse exclusivamente la declaración de paternidad en la negativa del demandado a la práctica de la prueba biológica acordada por el órgano judicial.
Es más, el Tribunal Constitucional declaró en la mencionada Sentencia la firmeza de la Sentencia de la Audiencia Provincial que había casado y anulado la del Tribunal Supremo por entender que la Sentencia de apelación no había incurrido en la violación constitucional apreciada, al haber considerado "la negativa del padre a someterse a la prueba biológica como un indicio, tanto más consistente cuanto más reiterado, que en conjunción con las restantes pruebas aportadas por la demandante contribuyó a zanjar con un medio de prueba apto en derecho -la prueba de presunciones ex art. 1.253 C.C .- la dificultad probatoria provocada por la citada e injustificada negativa del demandado, dando, en el caso concreto, adecuada respuesta con las técnicas probatorias existentes en nuestro Derecho, a los problemas ocasionados por la conducta obstruccionista del demandado (FJ 8). Idéntica conclusión se alcanza en relación con la STC 95/1999, de 31 de mayo , en la que el Tribunal, de conformidad con la doctrina recogida en la STC 7/1994 , y reiterando además precedente doctrina constitucional, declaró que "cuando un órgano judicial, valorando la negativa del interesado a someterse a las pruebas biológicas, en conjunción con el resto de los elementos fácticos acreditados a lo largo del procedimiento, llega a la conclusión de que existe la relación de paternidad negada por quien no posibilitó la práctica de la prueba biológica, nos hallamos ante un supuesto de determinación de la filiación, permitido por el art. 135, in fine, del Código Civil , que no resulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE (AATC 103/1990 y 221/1990)" (FJ 2 ).
En esta misma línea jurisprudencial puede traerse a colación, aunque sólo sea a efectos meramente expositivos, el ATC 371/2003, de 21 de noviembre , en el que Tribunal declaró, entre otros extremos, que "... el resultado de dicha prueba (biológica), tanto si se practica efectivamente como si no, por no prestarse a su realización el afectado, ha de valorarse por el órgano judicial en el contexto del conjunto probatorio existente en el procedimiento, una vez cerrado el periodo probatorio y como parte de la fundamentación de la resolución adoptada, momento en el cual el órgano judicial expresa verdaderamente su apreciación de la prueba"; así como que "hemos rechazado que se pueda atribuir a la referida negativa a someterse a la práctica de la prueba biológica "un carácter absoluto de prueba de paternidad, introduciéndose una carga contra cives que no está autorizada normativamente", ni puede interpretarse dicha negativa como una ficta confessio del afectado (ATC 221/1990, de 31 de mayo, FJ 2 EDJ 1990/12340 , in extenso), sino la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en el contexto valorativo anteriormente expuesto, es decir, en relación con la base probatoria (indiciaria) existente en el procedimiento (STC 95/1999, de 31 de mayo , FJ 2 )".
La negativa a someterse a la prueba biológica de paternidad no es base para suponer una "fictia confessio", aunque representa o puede representar un indicio valioso que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que de por sí es de imposible prueba absoluta. En términos, en concreto, de la STS núm. 508/2001, de 24 de mayo, "Es doctrina pacífica de esta Sala la que establece que la negativa a la práctica de la prueba hematológica que puede ser determinante de una declaración de paternidad, y sobre todo cuando no hay base para tal negativa, no debe dársela el valor de una fictia confessio -en puridad terminológica fictia pericia-, y como tampoco se da el enlace preciso y directo para encuadrar tal actitud dentro de la presunción como medio impugnatorio, solo queda valorarla como un indicio muy cualificado que en unión del conjunto de otras pruebas, puede llevar al ánimo del Tribunal la convicción de la paternidad postulada" (Fundamento de Derecho Primero).
La misma sentencia del Alto Tribunal, al examinar la vulneración del principio de igualdad, recoge la reiterada Jurisprudencia del TS en...
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