STS, 16 de Diciembre de 1991

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Las Palmas instruyó Procedimiento Abreviado con el núm. 463/1989 contra Estela y Carlos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas que, con fecha 28 de septiembre de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "En Las Palmas el día 14 de noviembre de 1989, en virtud de mandamiento de entrada y registro concedido por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Las Palmas, para el piso NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, domicilio habitual de los acusados Estela y Carlos , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que hacían vida en común, fueron encontradas tres bolsas conteniendo 265,7 gramos de heroína que destinaban a la venta a terceros sin que conste tuvieron autorización para ello ni sean drogadictos. En el siguiente día 15 de noviembre de 1989 y en virtud de nuevo mandamiento de entrada y registro, en el apartamento NUM001 sito en la CALLE001 núm. NUM002 de esta ciudad, utilizado igualmente por el acusado, fueron ocupadas 12 papelinas con un peso de cinco gramos de la heroína así como un pasaporte a nombre de Susana , donde la acusada Estela había colocado su propia fotografía, hechos todos que se declaran probados.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Estela y Carlos como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública ya definido y a la primera además como autora responsable de un delito de falsedad, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos por el delito contra la salud pública a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y 100.000.000 de pesetas de multa y a Estela , por el delito de falsedad, a la pena de dos meses de arresto mayor y multa de 100.000 pesetas con arresto sustitutorio de diez días para caso de impago, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de cumplimiento de las penas privativas de libertad que les imponemos, y al pago de las costas procesales, y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a Derecho. Se decreta el comiso de la droga aprehendida a la que se dará el destino legal. Una vez firme la presente resolución póngase en conocimiento de la Dirección General de la Seguridad del Estado. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el cual será preparado ante ésta.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por los procesados Estela y Susana que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.º Fundado en el núm. 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho padecido en la apreciación de las pruebas, resultante de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del Juzgador que no resultan contradichos por otras pruebas. 2° Al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados. 3.° En virtud del artículo 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del precepto constitucional, toda vez que se vulnera la tan arraigada presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española . 4.° Al amparo del artículo 850.1, por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, las cuales la defensa considera pertinentes.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de diciembre de 1991.

Fundamentos de Derecho

El recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación y defensa de los procesados, Estela y Carlos , aparece desarrollado en cuatro diferentes motivos, denunciando errores in procedendo el segundo y el cuarto, al paso que el primero alega error de hecho amparado en el núm. 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el tercero aduce violación de presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española .Debe comenzarse el examen del recurso precisamente por el tercer motivo, amparado en el artículo 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que denuncia la infracción del referido precepto constitucional y se fundamenta en la ilegalidad del registro practicado en diversos domicilios, pues tal y como manifestaron los propios policías intervinientes, declarando en el juicio oral, se llevaron a cabo dichas diligencias sin la presencia del Secretario Judicial y de dos testigos y las piezas de convicción fueron retiradas por los propios agentes de Policía.

Con relación a lo explicitado por el motivo, debe tenerse en cuenta que el domicilio ha sido calificado, con notoria acierto, como "el reino de cada cual», en cuanto su titular ejerce en él una actuación cuasisoberana y consagra y desarrolla plenamente su intimidad y sus afectos. Nuestra Constitución lo protege frente a las ingerencias extrañas, declarándolo en su artículo 18.1 como inviolable, que tanto quiere decir, según el "Diccionario de la Real Academia Española», como que goza de la prerrogativa de la inviolabilidad o, lo que es lo mismo, que no se puede profanar, debiendo añadirse, que nuestro texto fundamental utiliza tal expresión tan sólo referida a la persona del Rey -art. 56.3-, a las Cortes Generales art. 66.3- y a los diputados y senadores -art. 71.1.

En la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la 183 Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, se recoge en su artículo 12 que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia», añadiéndose que "toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques». Con parecida fórmula se pronuncia el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 ("Boletín Oficial del Estado» de 30 de abril de 1977). El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ("Boletín Oficial del Estado» de 10 de octubre de 1979) dispone en su artículo 8.°1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia», añadiéndose en el siguiente apartado, que "no podrá haber injerencia de la Autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto ésta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

Nuestro Código Penal castiga, tanto la entrada en el mismo realizada por un funcionario público, sin el consentimiento de su titular, fuera de los casos permitidos por las leyes -art. 191.1-, como por un particular -articulo 490.

El Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -artículos 545 a 588 - se ocupa de "la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica» y comienza con una declaración solemne: "Nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes» -art. 545-. Del juego combinado de los artículos 546 y 550 se desprende, con claridad meridiana, que el Juez o Tribunal que conociere de la causa, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros o papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación, podrá ordenar la entrada y registro, de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, conforme a lo prevenido en la Constitución o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado.

Aunque el artículo 563 de la citada Ley Procesal Penal permite al Juez delegar en cualquier Autoridad o agente de la Policía Judicial, se exige siempre -salvo el caso del consentimiento del titular- la presencia del Secretario y de dos testigos -art. 569- que han de incrementarse con otros dos más en el caso de que el interesado o la persona que legítimamente le represente no fueran habidos o no quisieren concurrir y no asista un individuo de su familia mayor de edad a la citada diligencia.

El Tribunal Constitucional -autos 349/1988, de 16 de marzo y de 11 de marzo de 1991, en recurso 2858/1990 - ha señalado que la falta de presencia del Secretario en las diligencias de entrada y registro no afectaría en ningún caso al derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, cualquiera que sea su trascendencia para la eficacia procesal del acto, porque no forma parte de su contenido la presencia del Secretario Judicial, ni es ésta una de las garantías constitucionalizadas por el artículo 24 de la Norma Fundamental, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios.

La más reciente doctrina de esta Sala -ad exemplum, sentencias de 4 de octubre y 12 de noviembrede 1991 - ha declarado que la presencia del Secretario es inexcusable porque, si bien su ausencia no determina una actuación atentatoria contra el derecho fundamental reconocido en el artículo 18.2 de nuestra Constitución , supuesto el mandamiento judicial, que se traduce en una falta de tipicidad de las conductas, hace totalmente inválida e irregular tal diligencia conforme a lo prevenido en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

La ausencia del fedatario judicial en la diligencia, supone una corruptela, contraria a la Ley y debe proscribirse en absoluto. Por tanto, el Secretario o, en su defecto, el Oficial habilitado, deberá concurrir a la entrada y registro en el domicilio particular, pues los preceptos dictados por la Ley Procesal Penal presentan la finalidad de garantizar los derechos de los ciudadanos, no debiendo olvidarse que se trata de una diligencia procesal de la instrucción penal -no policial- y acordada precisamente por el Juzgado o Tribunal competente, a quien se permite delegar su asistencia a dicha práctica, lo que no ocurre con el Secretario.

La irregularidad de la diligencia de entrada y registro por la ausencia en la misma del funcionario encargado de la fe judicial se traduce en su operatividad probatoria, no sólo en la pérdida del valor documental público de dicha acta - art. 596.3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - sino en la total falta de virtualidad a efectos probatorios en cuanto se relate en ella, porque tal acto resulta nulo por falta de los requisitos legales y determinante de indefensión y cuanto se derive de tal diligencia se convierte en nulo, como explicitó la sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 1991 .

A ello debe añadirse, además, que por prueba legítimamente obtenida, no debe entenderse tan sólo aquella que se acomode a las exigencias constitucionales de no atentar, directa o indirectamente, contra los derechos fundamentales, sino también aquella que cumple las concretas garantías que para su práctica establece la legalidad procesal ordinaria, como se viene declarando en sentencias de 12 de mayo, 23 de junio y 12 de septiembre de 1986 y 24 de febrero de 1990 .

Enjuiciando ahora el motivo con la precedente doctrina, resulta que en todos los registros domiciliarios se prescindió de la presencia del Secretario y de los testigos, acudiendo tan solo diversos funcionarios policiales. Al estimarse nulas tales diligencias y carentes de virtualidad cuando en ellos se expresa, prácticamente han desaparecido las bases incriminatorias a efectos de la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución .

Pero el procesado y recurrente, Carlos , en declaración prestada ante la Policía, asistido de Letrado y actuando de intérprete don Pedro Jesús , reconoció que "la heroína hallada en su domicilio, y cuyo peso asciende a un total de 250 gramos aproximadamente, es de su propiedad», explicando a continuación la procedencia de dicha droga y cuya finalidad era la de su venta. Tal declaración se ratifica a presencia judicial, si bien se matiza la adquisición, añadiéndose que cuando el desconocido -no hallado por la Policíaque afirma le entregó el paquete, ignoraba su contenido. Más tarde en el juicio oral lo niega, pero esta Sala y con vistas al principio de presunción de inocencia ha mantenido que el órgano a quo puede aceptar una versión del acusado y no otra posterior, aunque se preste en el Plenario. Cualquiera que sea la versión aceptada por la Audiencia de las prestadas por el procesado con las garantías y cautelas exigidas, basta para destruir la presunción de inocencia. En consecuencia, la nulidad del acta de entrada no desencadena la falta de prueba de cargo frente a este procesado que confesó libremente su autoría en el delito.

Distinto es el caso de la coprocesada Estela , que en todo momento ha negado su participación en los hechos, y lo ha corroborado su compañero en todo momento y en todas sus declaraciones. Por eso, frente a ella no puede mantenerse la imputación de la infracción contra la salud pública y sólo puede apreciarse la del delito de falsedad, que no ha sido desvirtuada por Carlos , y aparece reconocido por la propia interesada en declaración prestada ante el Juez Instructor, asistida de Letrado y de Intérprete, e incluso en su manifestación en el propio juicio oral. Por tanto y a erectos del motivo, la nulidad de las diligencias de entrada y registro han supuesto la ausencia de prueba de cargo en el delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal respecto a la coprocesada Estela , pues las declaraciones en el acto del juicio oral por parte de los policías intervinientes en la diligencia totalmente nula carecen de virtualidad incriminatoria en este caso.

El primer motivo de casación por quebrantamiento de forma, presentado como el segundo del recurso, se ampara en el núm. 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia contradicción en los hechos probados.

El recurso se fundamenta en que en el apartado 2 de los hechos probados se dice que en la CALLE001 núm. NUM002 ... fueron ocupadas 12 papelinas... y en el fundamento de Derecho primero se expresa: "y asimismo cinco gramos en 12 papelinas que fueron halladas en poder del acusado», lo cual supone una contradicción según el motivo. Pero con tal planteamiento el motivo está abocado a sudesestimación y rechazo, porque la doctrina de esta Sala ha exigido para la existencia de la contradicción que recoge el artículo 851.1 de la Ley Procesal Penal :

1. Que sea manifiesta en el sentido de insubsanable,

2. Interna en cuanto resulta de los propios términos del hecho probado, c) Que sea causal respecto al fallo sentencias, por todas, de 23 de mayo de 1981, 15 de febrero de 1982, 1 de abril de 1985, 23 de enero de 1987, 18 de marzo de 1989, 2 de enero de 1990 y 26 de marzo de 1991 .

En el caso ahora enjuiciado, la pretendida contradicción no se produce en el seno del factum, sino entre parte de éste y de un fundamento jurídico, lo que escapa a esta contradicción interna. En todo caso no existe tampoco la contradicción que se denuncia en los dos párrafos del relato de hechos probados y del fundamento jurídico primero, que son perfectamente conciliables entre sí.

El otro motivo in procedendo, cuarto del escrito de formalización del recurso, al amparo del núm. 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, estimadas pertinentes por la parte recurrente.

La defensa solicitó en su escrito de calificación provisional para el acto del juicio oral, el análisis de la sustancia aprehendida con determinación del peso bruto, neto y pureza, así como la ratificación por dos peritos. El Tribunal a quo en su auto de 5 de julio de 1990 , redactado sobre un impreso, que contiene la pertenencia de las pruebas, añade mecanográficamente "excepto la documental improcedente, la pericial no procedente». No se dan razones para desestimar tales probanzas y ello no resulta correcto ni adecuado a la normativa vigente -el auto es una resolución fundada conforme al artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los principios constitucionales de tutela efectiva y proscripción de la indefensión-. Tal desestimación, sin razonamiento adecuado, resulta más grave, si se tiene en cuenta que la única pericia sobre este punto en los autos, obrante al folio 41 de la instrucción, contiene un escrito de la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo, en que se limita a expresar que, tanto las tres bolsas conteniendo doscientos sesenta y cinco como siete gramos (265,7) de unos polvos color marrón, como doce papelinas conteniendo cinco gramos (5) de unos polvos color marrón dan positivo a las reacciones de identificación de la heroína. Por tanto la única prueba existente sobre este punto resultaba incompleta, pues no sólo no se extendía a la pureza de la droga, en tanto por ciento, sino que omitía todo lo referente a los aditivos, de notorio interés para la causa. La defensa hizo constar su protesta a efectos de los recursos de casación y amparo, pero no postuló la suspensión del juicio.

La doctrina de esta Sala ha puesto de relieve que no toda diligencia de prueba denegada puede motivar la casación de la sentencia, sino aquella que se considere pertinente, cuya pertinencia ha de ser apreciada por el Tribunal sentenciador de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El quebrantamiento de forma alegado sólo prospera cuando la diligencia de prueba sea ineludible e insustituible en el esclarecimiento de lo acaecido y de sus circunstancias que influyen en la calificación del delito - sentencias de 24 de marzo, 7 de mayo y 15 de junio de 1981, 18 de enero y 25 de febrero de 1982, 22 de abril, 7, 11 y 29 de junio, 5, 22 y 25 de octubre de 1983, 4 de febrero, 27 de marzo, 10 de mayo y 21 de septiembre de 1984, 22 de febrero, 21 de marzo, 18 de junio, 5 de julio y 12 de noviembre de 1985, 11 de abril y 7 de octubre de 1986, 5 de marzo y 16 de junio de 1987 , etc.

Pero bajo el prisma del quebrantamiento de forma dicha denegación de prueba pericial no puede prosperar, habida cuenta que la designación del perito o peritos debe hacerse nominativamente conforme al párrafo segundo del artículo 656 de la Ley Procesal Penal , es decir expresando nombre, apellidos, domicilio o residencia, así como si han de ser citados judicialmente o si se encarga la parte de hacerles concurrir y determina el contenido de las preguntas que han de formulárseles, a efectos de su necesariedad sentencias de 30 de junio de 1981, 23 de febrero de 1987, 28 de febrero y 11 de octubre de 1988 .

En la fundamentación del motivo se aduce que era necesaria la prueba practicada por dos peritos, siendo así que en este procedimiento se han seguido las reglas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( Título III del Libro IV modificado y redactado por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre ), según resulta de la regla séptima del artículo 785. El procedimiento comenzó por diligencias previas. Providencia de 17 de noviembre de 1989 pero por auto de 16 de diciembre de dicho año, se ordenó la continuación por el Procedimiento Abreviado del Capítulo III, Título III del Libro IV, que el recurrente parece ignorar y se continuó así.

Que la sustancia aprehendida presenta naturaleza psicotrópica es indudable y aparece comprobado, no sólo por el análisis obrante en el procedimiento, sino por las propias declaraciones del recurrente, así como su cantidad que, por otra parte, consta por partida doble en las actuaciones. Así en el reverso del oficio de remisión del Juzgado de Instrucción núm. 4 -folio 32 vuelto.- y en el propio análisis obrante al folio 41, aparte de las referencias en el atestado policial y en las declaraciones del propio procesado. Lo único que no consta en las diligencias es la pureza de la droga y la naturaleza de los aditivos. A este respecto hayque tener en cuenta que la condena le ha sido por los artículos 344 y 344 bis a) 3 del Código Penal y se trata de determinar sí ha concurrido el requisito de notoria importancia, habida cuenta que sólo puede imputársele al recurrente la cantidad de 265,7 gramos que es la ocupada en su domicilio y reconocida en su confesión, sustancia que contiene heroína, pero cuyo tanto por ciento o proporción se ignora.

La doctrina de esta Sala tiene declarado, que la pureza de la droga constituye un factor decisivo a la hora de fijar la existencia o inexistencia del subtipo agravado, ya que el plus punitivo viene referido a la notoria importancia de la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y las sustancias incorporadas que no son drogas estupefacientes o psicotrópicas, sino aditamentos añadidos al producto con diversa finalidad y, por tanto, sólo el componente atentatorio a la salud pública y no al excipiente puede llevar a cabo la correspondiente calificación jurídico penal -por todas sentencias de 31 de marzo y 11 de mayo de 1990 .

El Tribunal de instancia condena al recurrente por un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud, lo que es correcto, pero aplica la agravación del artículo 344 bis a) 3 de cantidad de notoria importancia, teniendo en cuenta los 265,7 gramos aprehendidos en el domicilio del procesado, que ha dado positivo en su reacción a la identificación de la heroína, pero sin constancia de la proporción de droga en el conjunto. La doctrina de esta Sala ha fijado para la heroína la cantidad entre 70 y 80 gramos para apreciar la cuantitativa importancia - sentencias de 13 de mayo de 1986, 26 de mayo de 1987, 26 de mayo y 28 de septiembre de 1989 -. Al no poder haberse determinado la cantidad de heroína pura, no obstante la cantidad de sustancia intervenida, no puede predicarse -en contra del reo- tal agravación, que conculcaría el principio de presunción de inocencia y que debe ser apreciable, incluso de oficio por este Tribunal de casación, por lo que debe admitirse el recurso en este punto, pero no por el quebrantamiento de forma denunciado, sino por la presunción de inocencia.

Resta por examinar el primer motivo del recurso por infracción de ley que se apoya en el núm. 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos que acreditan tal equivocación en el Juzgador de instancia y no aparecen contradichos por otras pruebas.

El motivo está destinado a su desestimación pues se apoya en declaraciones obrantes en el acta del juicio oral, que carece de la virtualidad documental a efectos casacionales -por todas sentencias de 18 de diciembre de 1987, 12 de mayo, 26 de julio, 27 de septiembre y 31 de octubre de 1988, 14 de septiembre de 1989, 5 de marzo, 3 de abril y 2 de noviembre de 1990, 15 de marzo y 3 de junio de 1991 .

Por otra parte, el motivo resulta irrelevante, al haberse apreciado violación de la presunción de inocencia respecto a la recurrente Estela con relación al delito contra la salud pública.

FALLAMOS

FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Carlos y Estela contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha 28 de septiembre de 1990 , en causa seguida a dichos procesados por delito contra la salud pública y falsificación, estimando parcialmente los motivos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y uno

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria con el núm. 463/1989, y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas por delito contra la salud pública y falsificación contra Estela y Carlos , se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha de 28 de septiembre de 1990 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en eldía de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:

Único: Se aceptan de la sentencia recurrida el encabezamiento, antecedentes de hecho, menos los hechos probados que quedan sustituidos así:

Hechos probados: 1.° El procesado Carlos tenía a su disposición en su domicilio de Las Palmas del núm. NUM000 de la CALLE000 para su venta a terceros, una sustancia de 265,7 gramos, que contenía heroína sin haberse determinado el tanto por ciento de tal droga en el total aprehendido. Tenía a su disposición un pasaporte a nombre de Susana con su propia fotografía adherida al mismo, habiendo utilizado dicho documento para venir de su país a España.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos como autor responsable de un delito contra la salud pública y definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión menor con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 30.000.000 de pesetas. Asimismo debemos condenar a Estela por un delito de falsedad ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a dos meses de arresto mayor y multa de 100.000 pesetas con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago. A ambos procesados se les condena asimismo al pago de las costas procesales por mitad.

Se mantiene de la sentencia recurrida el abono del tiempo de prisión preventiva para el cumplimiento de las privativas de libertad, el comiso de a droga y la comunicación a la Dirección General de la Seguridad del Estado.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez. Justo Carrero Ramos.-Rubricados.