STS, 27 de Mayo de 1997

La Inspección de Trabajo de Madrid levantó acta de liquidación a la empresa "CIMAC, S.A.", por falta de cotiza- ción por el trabajador D. Luis Andrés , infrin-giendose los arts. 68 a 74 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, y por un importe total de 140.789 ptas. Dicha Acta fue confirmada por Resolución de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, de 3 de diciembre de 1982, a su vez confirmada en alzada por Resolución de la Dirección General de Régimen Económico y Jurídico de la Seguridad Social de 29 de diciembre de 1983.

Interpuesto recurso contencioso administrativo frente a la anterior resolución por la entidad "Compañía Impor- tadora de Máquinas Copiadoras, S.A." (CIMAC), fue resuelta por sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 3 de mayo de 1990, que señala textualmente lo que sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso interpuesto por el Letrado D. Manuel Pedro Gallego Castillo, en nombre y representación de la COMPAÑIA IMPORTADORA DE MAQUINAS COPIADORAS, S.A. (CIMAC), contra la resolución de fecha 3 de diciembre de 1982 de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, confirmada en alzada por resolución de fecha 29 de diciembre de 1983 de la Dirección General de Régimen Económico y Jurídico de la Seguridad Social, debemos declarar y declaramos la disconformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico, anulándolas en consecuencia y el derecho de la recu-rrente a la devolución de la cantidad consignada por importe de 140.759 pesetas. Sin costas."

Los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida son entre otros los siguientes:

En el caso que analizamos la resolución inicial impugnada de fecha 3 de diciembre de 1982 se fundamenta en el informe de la Inspección de fecha 14 de septiembre de 1982, que ratifica el acta levantada estimando que la relación entre la empresa y el trabajador no es propia del Representante de Comercio, sino la laboral de carácter común, toda vez que "el Inspector que suscribe comprobó que el trabajo realizado por Luis Andrés era el de vendedor con retribución determinada y bajo la dependencia y subordinación a la empresa". Frente a tal afirmación y del examen detenido del expediente y documentación aportada se aprecian las siguientes circunstancias:

1. La empresa y el trabajador suscribieron un primer contrato en fecha 30 de marzo de 1978 en cuya cláusula 2ª se establece que D. Luis Andrés realizará las funciones profesionales de Representante deComercio, sin establecerse jornada de trabajo determinada (cláusula 4ª) y percibiendo una remuneración fija de 21.000 pesetas/mes (cláusula 5ª) y unas comisiones de 8% sin descuento y 4% con descuento sobre la venta que se efectúe mensualmente, (cláusulas adicionales).

2. Con posterioridad en fecha 18 de mayo de 1982, ambas partes suscribieron nuevo contrato de relación laboral de carácter especial al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 2.033/81, de 4 de septiembre, en sustitución del anterior, sin sujeción a jornada laboral (cláusula 11), percibiendo una remuneración fija de 34.000 pesetas por cada mes natural y comisiones entre el 4% y el 10%, según modelos de máquinas.

3. En dicho contrato se establecen otras condiciones sobre clientela (cláusula 5ª), vacaciones (cláusula 11), muestrario entregado por la empresa (cláusula 6ª), fijación de zona de venta (cláusula 2ª) y sobre realización y confirmación de las operaciones de venta (cláusula 8ª).

4. La recurrente viene cotizando desde la iniciación de la relación laboral en el Régimen Especial de la Seguridad Social para Representantes de Comercio, concretamente en la Mutualidad de Regímenes Especiales Diversos.

Del conjunto de las circunstancias expuestas la Sala entiende que debe concluirse en la existencia de una relación laboral especial de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.f) del Estatuto de los Trabajadores, encuadrada en el Régimen Especial de la Seguridad Social previsto en el art. 10.2.k) de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, regulada por el Real Decreto 2033/81, de 4 de septiembre y Real Decreto 1195/82, de 14 de mayo, por los que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, pues si bien la remuneración acreditada constituida por una cantidad fija y por comisiones, no es por si misma reveladora de una relación laboral especial, toda vez que la comisión, como establece reiterada jurisprudencia, es una de las formas de retribución que cabe en el amplio concepto de salario, si constituye uno de los datos reveladores de aquélla el no implicar sujeción a jornada laboral alguna, como resulta acreditado en el caso presente, sin que pueda excluirse una sumisión a la dependencia y organización de la empresa a la vista de los términos de los Reales Decretos

2.033/81 y 1.195/82 y, especialmente, de la Disposición Adicional Segunda del primero de ellos en que se prevee que "en lo no regulado por el presente Real Decreto será de aplicación lo previsto en los pactos colectivos y en los contratos individuales"; a esta conclusión conduce asimismo el establecimiento en el contrato de fecha 18 de mayo de 1982, de una serie de condiciones, como antes se ha expuesto, concordantes con lo previsto en el Real Decreto 2.033/81, de 4 de septiembre, ya citado, contrato por otra parte suscrito como continuación y adaptación del anteriormente vigente y muy especialmente las propias manifestaciones del trabajador en las demandas formuladas ante la Magistratura de Trabajo de fechas 8 de octubre de 1981 y 30 de abril de 1982 (folios 26 y 29 del expediente), en que reconoce trabajar en la empresa recurrente realizando las funciones profesionales de representante de comercio, circunstancia que reitera en la documentación de extranjeros obrante a los folios 34 y 95 del expediente, todo lo cual obliga a la estimación del recurso interpuesto.

No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción".

Interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se formó el correspondiente rollo de apelación, donde formularon alegaciones las siguientes partes:

1. Por el Abogado del Estado, manifestando la existencia de un contrato de trabajo en el que el Sr. Luis Andrés desarrollaba su actividad mediadora al servicio exclusivo de la empresa actora, perteneciendo por tanto a la plantilla de esta, lo que determinó la necesidad de afiliación y cotización al Régimen General de la Seguridad Social, conforme a lo dispuesto en el art. 61 del Texto Refundido de 30 de mayo de 1974.

2. Por la parte apelada, se solicita la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación de la apelación interpuesta de contrario.

Cumplidos los trámites y prescripciones legales se señaló para votación y fallo el día veinte de Mayo de mil novecientos noventa y siete, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia apelada estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil CIMAC, S.A., contra Resoluciones de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 29 de diciembre de 1983 y de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, de 3 de diciembre de 1982, confirmatorias ambas del Acta de liquidación nº 3277/82, al considerar la Sala, frente al criterio de la Administración demandada que en la relación laboral enjuiciada, se trataba de una relación laboral especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.f) del Estatuto de los Trabajadores, encuadrada en el Régimen Especial de la Seguridad Social prevista en el art.

10.2,k) de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, regulada por el Real Decreto 2033/81, de 4 de septiembre y Real Decreto 1.195/82, de 14 de mayo, por las que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquellas.

El Abogado del Estado, ahora apelante, reitera en esta instancia que la relación jurídica controvertida debe estimarse incluida en el Régimen General de la Seguridad Social por cuanto que se trataba de un mandatario singular de la empresa que percibió una retribución fija mensual encuadrado en la plantilla de trabajadores fijos de la empresa, debiendo computarse como remuneración además lo obtenido por comisiones.

Centrada así la cuestión objeto de debate debe partirse de considerar, que el art. 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores, considera como relación laboral especial, la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo, y ventura de aquéllas, y esta precisión ha tenido un ulterior desarrollo normativo, que se contenía originariamente en el R.D. 2.033/81, de 4 de septiembre, que fue modificado por el R.D. 1.195/1982, de 14 de mayo, y posteriormente por el R. D. 1.438/1985, de 1 de agosto, aplicado según a las relaciones en virtud de las cuales, una persona natural actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquier otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga, con uno o más empresarios a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de las operaciones, pudiendo venir acompañada dicha actividad de la obligación de distribuir y repartir los bienes objeto de la operación.

De la indicada definición resaltan los siguientes elementos:

1. La exigencia de que el operador mercantil sea persona natural o física y en consecuencia, se excluye a las personas jurídicas.

2. El operador no sólo se obliga a promover, sino también puede estar facultado para concertar y

   concluir operaciones en que intervenga.

3. La actividad del trabajador comprende toda clase de operaciones mercantiles que supongan venta, adquisición o intercambio de bienes y servicios.

4. Se exige que los servicios se presten de forma personal y directa, excluyéndose en el Real Decreto a quienes promuevan o concierten operaciones como titulares de una organización empresarial autónoma, porque entonces la relación no sería de prestación de servicios, sino un contrato de empresa o entre empresas.

5. Que el artículo 1.1 del R.D. 1.438/1985, prevé la posibilidad de que además de promover y concretar operaciones mercantiles, el representante de comercio se obligue como actividad complementaria a la distribución y reparto de los bienes objeto de las operaciones, lo que exigirá una infraestructura para su desarrollo que puede ser aportada por el representante de comercio y a su costa o expensas, que se constituye de esta forma en titular de una organización autónoma con la consecuencia de su exclusión de la relación laboral, pudiéndose significar que si en la retribución convenida se indemniza o compensa al representante de comercio por los gastos de infraestructura, tal circunstancia determinará que no pueda reputársele como empresario o titular de una organización autónoma porque la misma sería costeada por el principal.

   Y f) Que la última característica que sirve para determinar la figura del representante de comercio dependiente o laboral, es la exclusión de la asunción del riesgo y ventura de las operaciones que promueve, siendo de tener en cuenta que la responsabilidad del buen fin de la operación constituye la circunstancia que diferencia la relación laboral de la mercantil, y supone que el operador mercantil asume el riesgo de hacer efectivo el pago del precio de las mercancías y productos enajenados en aquellas operaciones en las que haya intervenido cuando los compradores de esos productos no cumplan con la obligación de satisfacerel precio, es decir, responde del buen fin quedando sometido al Derecho Mercantil el representante u operador que imputa a su patrimonio los fallidos de las operaciones que ha promovido o ha concluido por cuenta de su principal, lo que excluye la ajenidad que constituye elemento esencial de toda relación laboral aunque sea especial.

De acuerdo con estos criterios extraídos de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1986, 13 de junio de 1986, 9 de junio de 1987 y 24 de enero de 1990, conviene hacer las siguientes precisiones:

1. En primer lugar, no desaparece la asunción del riesgo porque el mismo no abarque la totalidad de la operación (STS de 23 de marzo de 1979 y 16 de enero de 1982), excluyéndose del ámbito de la relación laboral el supuesto en que el representante responda de operaciones fallidas hasta una tercera parte del importe de las mismas.

2. En segundo lugar, para determinar si existe o no responsabilidad en el buen fin de la operación, no basta que así se estipule expresamente, sino que es necesario que exista tal responsabilidad, imputando a las comisiones devengadas el importe de las operaciones fallidas.

3. En tercer lugar, es necesario diferenciar la responsabilidad en el buen fin con el no devengo de comisiones por las operaciones que no llegan a buen fin, porque una cosa es responder del buen fin de la operación, que significa que el comisionista asume el éxito de la misma y responde en todo caso, y ponga por ello el precio de la mercancía y cuestión diferente es que el representante cobre su comisión cuando el comprador abone el precio de la operación concertada, de tal suerte que si éste incumple su obligación, el representante no devenga su comisión pero tampoco tiene que pagar el precio de la operación fallida, siendo de tener en cuenta, finalmente, que el hecho de que en el trabajo se obligue además a gestionar el cobro, constituye un dato irrelevante e independiente de la responsabilidad del buen fin.

4. Por último, para determinar la debida delimitación de esta figura, es de tener en cuenta que la dependencia o integración en el ámbito de la organización y dirección de la empresa constituye elemento que permite diferenciar esta figura de otras afines, como puede ser la del Agente comercial y cuya concurrencia no puede entenderse en un sentido tan riguroso como en las relaciones laborales comunes, porque si bien el representante de comercio siempre está sometido a instrucciones sobre zonas o criterios de distribución, a los precios de los productos ofrecidos y a la forma de realizar los pedidos y contratos puede, sin embargo, tener autonomía en el régimen de horarios, itinerarios y clientes a visitar, relativa autonomía que no desvirtúa la dependencia esencial de su vinculación jurídica ni excluye la existencia de relación laboral.

5. Para concluir este punto, es necesario tener en cuenta que quedan excluidos según el artículo 1.2 del R.D. 1.438/85 de las características anteriormente examinadas, en primer lugar, y sometidos en consecuencia a la legislación laboral común, los trabajadores de la empresa que dedicándose a concertar operaciones mercantiles para la misma, lo hacen en sus locales y están sujetos a la jornada laboral de la empresa. En segundo lugar, quienes se dediquen a promocionar o concertar operaciones en forma continuada por cuenta de uno o más empresarios como titulares de la organización empresarial autónoma, y en tercer lugar, las personas naturales sometidas a la normativa específica sobre producción de seguros y corresponsales no banqueros, siempre que se configuren como sujetos de una relación mercantil (Ley 9/1992, de 30 de abril, que deroga el hasta entonces Real Decreto Legislativo 1.347/85, de 1 de agosto, que aprobó el Texto Refundido de la Ley reguladora de la producción de seguros privados).

En el caso que nos ocupa, la relación existente entre el Sr. Luis Andrés y la empresa debe entenderse como laboral de carácter especial -art. 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores-para quienes intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo o ventura de aquellas, regulada por Real Decreto 1438/1985 de 1 de agosto. La propia naturaleza del contrato suscrito entre las partes, con fecha 18 de mayo de 1982, como acertadamente manifiesta la Sala de instancia, establece en cuanto a la forma de retribución, a comisión y la movilidad de horario, los elementos necesarios como para considerar la existencia de una relación laboral de carácter especial, máxime cuando como se recoge en el expediente administrativo incorporado a los Autos, el propio trabajador manifestó en las demandas formuladas ante la Magistratura de Trabajo de fechas 8 de octubre de 1981 y 30 de abril de 1982 (folios 26 y 29 del expediente) que realizaba las funciones profesionales de representante de comercio, y frente a esa realidad, no tiene trascendencia la apreciación que aparece en el Acta, sobre la existencia de retribución, bajo la dependencia y subordinación de la empresa, pues es eso una apreciación sin dato o elemento que la justifique y que aparece en contra de los datos acreditados en autos.

Sentado, pues, el carácter laboral de la relación enjuiciada, la normativa específica en materia de cotización de los representantes de comercio en la fecha de la infracción estaba constituida por el Decreto 2409/75 de 23 de agosto, desarrollado por la Orden Ministerial de 24 de enero de 1976, que establecen la obligación subsidiaria de afiliarse y cotizar de los empresarios por los trabajadores en las condiciones que reglamentariamente se determinen, sin que ello suponga vulneración alguna del principio de legalidad, pues éste queda satisfecho con la obligación general de cotizar de empresarios o trabajadores establecida por la Ley General de la Seguridad, con remisión a su desarrollo reglamentario establecido para cada caso concreto, sin olvidar que el cuadro normativo en atención al carácter mercantil o laboral de los agentes comerciales es el siguiente:

1. La Orden de 18 de julio de 1980 incluye a los agentes comerciales, excepto los libres y los que ejercen en virtud de contrato mercantil, en el Régimen Especial de Representantes de Comercio, previsto en el art. 10.2,k) de la Ley General de la Seguridad Social y regulado por el Decreto 2.409/75 de 23 de agosto, desarrollado por Orden Ministerial de 24 de enero de 1976.

2. En el mismo sentido el art. 1.1 f) del Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito de aplicación "a quienes intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma", en conexión con él, el art. 2.f) de la citada ley considera relación laboral especial "la de quienes intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas".

3. En conexión con los dos anteriores, se promulgó el Real Decreto 1.438/85 de 1 de agosto, estableciendo en su art. 1º su ámbito para quienes "actuando bajo denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir riesgo y ventura de tales operaciones", excluyendo su art. 2.b) de la citada norma "a los titulares de una organización empresarial autónoma".

Las disposiciones mencionadas son anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto 2621/86 de 24 de diciembre que integró en el Régimen General de la Seguridad Social a los representantes de comercio.

Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del recurso de apelación, sin que proceda hacer expresa imposición de costas, a tenor del art. 131 de la LJCA.