STS, 11 de Abril de 1997
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:1997:2527 |
| Número de Recurso | 8756/1990 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a once de Abril de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de apelación nº
8.756/90, interpuesto por la Procuradora Dª Valentina López Valero, en nombre y representación de la entidad "Construcciones Gómez Quintero, S.A. & Construcciones, S.A., Marina Insular, S.A., Unión Temporal de Empresas", contra sentencia, de fecha 18 de junio de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, habiendo sido parte en autos el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.
La Inspección de Trabajo de Baleares levantó acta de liquidación, contra la empresa "Construcciones Gómez Quintero, S.A." y "Construcciones S.A. Marina Insular, S.A.", por falta de cotización por las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores y períodos relacionados en su anexo; bases de cotización según cantidades que figuran en el recibo de salario bajo el concepto de "Kilómetros y dietas", importando el total de la liquidación la cantidad de 7.630.040 pesetas.
La Dirección Provincial de Trabajo de Baleares por resolución, de fecha 18 de marzo de 1988, confirma el acta reseñada, que recurrida en alzada ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, fue resuelta en sentido desestimatorio por resolución, de fecha 30 de diciembre de 1988.
Asimismo, se levantó la consiguiente acta de infracción por los mismos hechos, en cuanto son constitutivos de ocultación salarial y defraudación en la cotización al régimen general de la Seguridad Social, infringiéndose lo dispuesto en los arts. 68.1, 70 y 73 del Decreto 2065/74, de 30 de mayo, calificándose como grave en grado medio e imponiéndose una multa total de 250.000 pesetas conforme a los arts. 60 y 193 del Decreto 2065/74 de 30 de mayo y 57 de la Ley 8/80 de 10 de marzo.
La Dirección Provincial de Trabajo de Baleares por resolución, de fecha 18 de marzo de 1988, confirma el acta de infracción reseñada, que recurrida en alzada ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social fue resuelta en sentido desestimatorio por resolución, de fecha 30 de diciembre de 1988.
Interpuesto recurso contencioso administrativo fue resuelto por sentencia, de fecha 18 de junio de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que en su parte dispositiva señala textualmente lo que sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la representación de Construcciones Gómez Quintero, S.A., Construcciones Marina Insular S.A. y Unión Temporal de Empresas, en Autos 125 de 1989, debemos declarar y declaramos que los actos administrativos impugnados se adecuan a derecho y, en su consecuencia, los confirmamos, sin hacer una expresa declaración de costas procesales".
Interpuesto recurso de apelación por la entidad "Construcciones Gómez Quintero, S.A." se formularon las siguientes alegaciones:a) Por la parte apelante, se solicita la revocación de la sentencia apelada, por cuanto los actos impugnados no gozan de la presunción de certeza al no quedar acreditada la realización de las horas extraordinarias liquidadas, incumbiendo a la Administración la carga de la prueba; asimismo, como segundo motivo, porque la sentencia recurrida incurrió en infracción de la legalidad al no entrar a conocer sobre la ilegalidad de la cotización adicional por horas extraordinarias, planteada en el escrito de conclusiones, debiendo entrar esta Sala, a su juicio, en el fondo de la cuestión.
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Por la parte apelada, el abogado del Estado solicita la confirmación de la sentencia apelada, dando por íntegramente reproducidos los fundamentos de derecho y hechos que en la misma constan.
Cumplidos los trámites y prescripciones legales, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 9 de Abril de 1997, fecha en la que tuvo lugar el acto.
El objeto del recurso se centra en determinar la adecuación al ordenamiento jurídico de la sentencia, de fecha 18 de junio de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, que desestima el recurso, por cuanto no se ha practicado prueba alguna que desvirtúe la presunción de veracidad de que gozan las actas de la Inspección de Trabajo conforme al art. 38 del Decreto 1860/75, de 10 de julio, no entrando a conocer de la alegación planteada en el escrito de conclusiones sobre la ilegalidad de la cotización adicional por horas extraordinarias, conforme al art. 79.1 de la LJCA.
Con carácter previo y como cuestión de orden público cuyo control atribuye la Ley Orgánica del Poder Judicial a los Juzgados y Tribunales respecto de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, esta Sala en reiteradas resoluciones, ha señalado que la invocación por la Administración sancionadora, del art. 57 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto al acta de infracción recurrida, nos lleva a analizar la adecuación de tal precepto a las exigencias del principio de legalidad del art. 25 de la Constitución y a determinar si es contraria a los criterios jurisprudenciales que mantiene el Tribunal Constitucional y este Tribunal sobre dicha materia.
En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia 207/90 entiende que vulnera el art. 25 de la Constitución Española el art. 57 del Estatuto de los Trabajadores y recordando jurisprudencia precedente (Sentencias entre otras, 77/83 y 42/87) reconoce que la graduación "ad hoc" de una sanción correspondiente a cada infracción, no garantiza minimamente la seguridad jurídica de los administrados, pues tratándose de personas no sujetas a una relación de supremacía especial, no podrán conocer cuales son las consecuencias que se siguen de su acción y este modo de actuación administrativa es el que sigue de la norma legal. Dichos aspectos no son cumplidos en el art. 57 del Estatuto de los Trabajadores, y este criterio de la Jurisprudencia Constitucional se reitera en la posterior sentencia nº 40/1991, que subraya como el indicado precepto no cumple con las exigencias materiales que impone el art. 25 de la Constitución.
Centrándonos en el análisis del recurso de apelación, en cuanto al acta de liquidación impugnada se refiere, debemos manifestar que el planteamiento del segundo motivo, la posible ilegalidad de la cotización adicional por horas extraordinarias, planteado por primera vez en el escrito de conclusiones es ciertamente nuevo e independiente, conforme al art. 79.1 de la LJCA, incluso contradictorio, con el inicial fundamento de la demanda, que discute precisamente la no realización de las horas extraordinarias liquidadas. Ello, sin embargo, no sera obstáculo para su análisis, dando la más plena efectividad al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
En el caso examinado, la controversia se centra, en primer lugar, en la necesidad de la parte recurrente de desvirtuar la presunción de veracidad del acta, ya que, en una correcta interpretación de la doctrina general elaborada respecto de la carga de la prueba, es constitucionalmente aceptable que, sin inversión de dicha carga, a cada parte corresponde aportar los elementos probatorios que justifiquen los hechos en que se fundamentan las consecuencias jurídicas que invocan.
Así, el acta de la Inspección, e informe complementario se refieren la profusión de recibos en concepto de kilometraje y dietas, excluidos por el art. 73 del TRLGSS, de computar la base de cotización, (criterio reiterado por la jurisprudencia, entre ella, la STS de 28 de mayo de 1990, que declara "que no se reputarán en la base de cotización, la dieta de viaje, gastos de locomoción y plus de transporte urbano"), y cabe presumir por ingerencia lógica que encubren la realización de horas extraordinarias cotizables conforme al Decreto 2001/80, de 28 de julio, afirmación a la que acompaña presunción de certeza.Para ello la inspección gira visitas los días 27 de febrero de 1987 y 30 de abril de 1987, a fin de comprobar la jornada de trabajo, y del examen documental de los recibos de salarios, comprueba que figuran cantidades por concepto de dietas y kilometraje de forma indiscriminada para las diferencias categorías de trabajadores, alguna de ellas impropia de percibirlas, caso de vigilantes de obra a tanto fijo por categorías, comprobándose además, por el muestreo realizado, la inveracidad de que ciertos trabajadores tuvieran siquiera que trasladarse desde otras provincias, pues residían en el lugar del centro de trabajo.
Por el contrario, subyace en todo el procedimiento una absoluta falta de prueba por parte de la empresa, en orden a desvirtuar la presunción de veracidad de que gozan las actas de la inspección, conforme al art. 38 del Decreto 1860/75, de 10 de julio sobre los hechos y la conclusión lógica a que la Administración llega; prueba de la empresa que no es de contenido imposible, y que se hubiere concretado en la demostración de la realización efectiva de los desplazamientos, en contra de los elementos fácticos en que la Inspección basa la falta de cotización liquidada y por ello, en el caso que nos ocupa, más allá de las disquisiciones dialécticas de la recurrente, nada ha podido ser probado de respecto de que tales emolumentos se corresponden con el trabajo realizado en concepto distinto, lo que permite confirmar el acta de liquidación impugnada.
El art. 4º del R.D. 82/79, de 19 de enero, impuso una cotización adicional en razón a la remuneración que los trabajadores obtengan por el concepto de horas extraordinarias, cotización adicional que se mantuvo en la regulación posterior, sin que ninguna de las disposiciones contenidas en los Reales Decretos 1858/81, de 20 de agosto, 124/82 de 15 de enero, 92/83 de 19 de enero y 1683/87, de 30 de diciembre establecieran excepción alguna, por las características o incidencia especial del trabajo afectado, ni por la forma de cotización aplicable, y si la norma no distingue no resulta posible hacer distinción alguna; criterio mantenido por el Tribunal Supremo, hasta la fecha, sobre dicha materia.
Es de significar que la vulneración del principio de reserva de ley en la cotización adicional por las horas extraordinarias impuesta por la normativa ya enunciada, fue objeto de diversas sentencias dictadas por este Tribunal que culminaron con la dictada en recurso extraordinario de revisión de fecha 9 de marzo de 1992, que en esencia, declara ajustado a derecho, y por tanto no vulnerado el principio de reserva material en el art. 7 del Real Decreto 2475/1985 sobre cotización adicional de las horas extraordinarias, en relación con el art. 73 de la Ley General de la Seguridad Social, doctrina que recuerda la más reciente sentencia de esta Sección de 27-7-1995 que reconoce que la posible ampliación a la cotización por horas extraordinarias está prefigurada en el art. 73-2 del T.R. de la LGSS y desde el punto de vista del principio constitucional de reserva de ley en nada puede ser tachado aquél al establecer lo que denomina «cotización adicional por las horas extraordinarias».
Como decía la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1996, la cuestión de la cotización por horas extraordinarias fue ya resuelta en la Sentencia de 21 marzo de 1991, que declara en sus fundamentos de derecho segundo y tercero la legalidad de las normas reglamentarias que establecen la cotización adicional por horas extraordinarias, señalándose en relación a tal juicio de legalidad que el precepto legal que interesa destacar es el artículo 73 de la Ley General de la Seguridad Social (T.R. de 30 de mayo de 1974), pudiéndose destacar los siguientes criterios de la sentencia citada:
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El artículo 73 sí señala que no se computarán en la base de cotización del Régimen General las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidente de trabajo y enfermedades profesionales, pero a continuación se autoriza al Ministerio de Trabajo para que se pueda establecer el cómputo de las horas extraordinarias, ya sea con carácter general, ya sea por sectores laborales en los que la prolongación de la jornada sea característica de su actividad; en el mismo sentido las sentencias de esta Sala de 5 de abril, 14 de abril, 14 de junio de 1991, 28 de septiembre, 2 y 26 de octubre de 1992, 22 de abril de 1993, de la Sala del art. 61 de la LOPJ, y las dictadas últimamente de 30 de mayo, 16 y 27 de junio de 1995.
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Puesto que el tipo de cotización que se aplica en el Real Decreto coincide con el único al que obliga el artículo 71 de la Ley y la posible ampliación el mismo a las horas extraordinarias está perfectamente prefigurada en la misma, desde el punto de vista del principio constitucional de reserva de ley en nada puede ser tachado aquél, al establecer la que llama "cotización adicional por horas extraordinarias". Por lo demás debe destacarse que, como recoge la Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 1995, los Reales Decretos que establecieron las bases y tipos de cotización entre 1979 y 1986 fueron objeto de impugnación directa ante esta Jurisdicción, impugnación que fue desestimada en la totalidad de los casos por reiteradas Sentencias de 15 de marzo de 1983, 31 de enero y 22 de abril de 1985, 25 de septiembre de 1986, 19 de abril y 28 de junio de 1988 y 12 de junio de 1989).En cuanto a que las cotizaciones a la Seguridad Social se hallan sujetas o no al principio de reserva de ley en sentido material, es decir, por requerirlo así un concreto precepto de la Norma Suprema. La cuestión ha sido resuelta por la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de este Tribunal Supremo en sentencia de 9 de marzo de 1992, a la que nos remitimos íntegramente; pero, no obstante, conviene recordar alguno de los extremos allí apuntados que sirven para responder sintéticamente a dicha cuestión en el presente caso. Y así, la citada sentencia viene a señalar que "aún admitiendo que, por configurarse las cotizaciones de empresarios y trabajadores a la Seguridad Social como prestaciones patrimoniales públicas, es decir, como deberes de contenido real no derivados de relaciones de supremacía especial sobre tales sujetos, encuadrables en el artículo 31.3 del Texto Constitucional, fuera exigible para tales aportaciones la exigencia de dicho rango normativo sería calificable como relativa, de donde se desprenden dos consecuencias, a saber: a) que no cabe su identificación con los tributos, pues aparte de su naturaleza, las instituciones jurídicas se califican por el régimen jurídico aplicable, y el previsto para aquellos por la Ley General Tributaria y demás normas concordantes difiere del establecido para las aportaciones al sistema de Seguridad Social; y b) que en el ámbito de estas cotizaciones son válidas las remisiones normativas contenidas en la norma legal reguladora de la materia, por lo que en este caso no incurrirían en tacha de inconstitucionalidad sobrevenida las habilitaciones a la potestad reglamentaria contenidas en diversos preceptos de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 30 de mayo de 1974, tales como los artículos 7 y 73.2 del mismo". Doctrina reiterada en las sentencias de esta Sala de 27 de junio de 1995, 28 de junio de 1996 y 18 de febrero de 1997.
Los razonamientos expuestos conducen a la estimación parcial del recurso de apelación, en cuanto procede la anulación del acta de infracción levantada con fundamento en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores, sin que se aprecien especiales motivos para hacer una declaración expresa sobre las costas, conforme al art. 131 de LJCA.
En nombre de S.M. El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanando del pueblo español, nos confiere la Constitución
Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad "Construcciones Gómez Quintero, S.A.", revocando parcialmente la sentencia de fecha 18 de junio de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, por lo que debemos declarar: 1º La ilegalidad del acta de infracción y actos administrativos que la confirmaron, y 2º la validez y adecuación al ordenamiento jurídico del acta de liquidación y actos administrativos que la confirmaron. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia del Tribunal Supremo lo que definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr.D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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